文/曾斌 方榮杰

以最小的治理成本實現最佳的監督效果，新公司法的這一價值取向，將對中國公司務實選擇或者簡化公司治理結構、降低公司治理成本帶來制度紅利。不過，這一變革如何順利落地并有效發揮作用，尚待制度細化和實踐觀察

導語

新公司法在公司運行的兩大基礎支柱——公司資本和公司治理上,相較舊公司法都作出了大幅優化，而公司資本上的“授權資本制”和公司治理上的“單層制”的引入，可謂兩顆“皇冠上的寶石”。其中，單層制改革主要基于三個原因：深化國有企業改革的現實需求、監事會適用的局限以及我國經濟對外接軌的客觀需要。那么，這一變革將如何影響我國“一小一大”兩類最具代表性的公司——有限公司和上市公司的治理結構呢？

見其微——

有限公司極簡化治理結構將成常態

新公司法為了降低公司治理成本，滿足多元化的需求，規定經全體股東一致同意，規模較小或者股東人數較少的公司可不設監督機構。也就是說，允許小型有限公司直接取消監督機構，既不設監事會或者監事，也不設審計委員會，即實現一名董事、無監事的“1+0”模式。因為該類公司基本實現所有權和控制權合一，幾乎不存在中小股東和管理層的利益沖突現象，為保護一個“想象中的中小股東”而形式化地設立監督機構，實無必要。

值得注意的是，新公司法中有限公司和股份公司趨于同質化也是一大修法亮點。在該背景下，股份公司也可能“規模較小或者股東人數較少”，特別是新公司法規定可以設立一人股份公司，此時股份公司和有限公司幾無差異。因此，為滿足股份公司精簡公司治理結構的需求，新公司法規定，規模較小或者股東人數較少的股份公司，可以僅設一名董事和監事，即“1+1”模式，但不能像有限公司一樣直接取消監事會或者監事。

不過，“規模較小”“股東人數較少”應如何定義，從1993年公司法制定至今，我國并未在立法層面闡明。現實中的理解，包括稅務部門出臺的大規模和小規模納稅人標準，和統計部門制定的規模以上的企業標準，但該類標準均服務于特定行政管理目的，似乎難以直接等同于公司法上的標準。有學者認為，可以參考新公司法第六十八條，即職工人數不足300人的，為“規模較小”的公司。而據相關統計數據，截至2021年年底，全國有限公司股東人數小于等于3人的大約有3700萬家，占比約95%，再結合“三人成會”的傳統，初步可以認為“股東人數較少”即為股東人數不超過3人。但是，該類解釋依然屬于學理解釋，統一、準確的標準仍待負責工商登記管理等職權的部門予以明確。

觀其大——

上市公司單層制改革后，獨董和職工董事如何“安放”？

新公司法首次允許上市公司在監事會和審計委員會上“二選一”，即允許完全取消監事會。2024年7月1日公布的《國務院關于實施〈中華人民共和國公司法〉注冊資本登記管理制度的規定》的第十二條指出，“上市公司依照公司法和國務院規定，在公司章程中規定在董事會中設置審計委員會，并載明審計委員會的組成、職權等事項。”有學者認為，第十二條的規定與“注冊資本規定”這一文件屬性格格不入，該條款似乎體現了立法政策鼓勵上市公司實施單層制改革的決心。

同時，綜合考慮我國對審計委員會進行了較為完善的規則建構，上市公司對審計委員會設置已形成路徑依賴，獨董職能愈發重要等客觀現實，中國政法大學劉斌教授認為，以后上市公司大都會采取單層制。若如此，將帶來兩個衍生問題：第一，作為上市公司單層制改革的核心，獨董履職能否有效？第二，單層制改革后，職工董事如何“安放”？

首先，在取消監事會后，單層制下的審計委員會中過半數應為獨董，而獨董在上市公司履職時長十分有限，其監督實效如何，不無疑問。為督促獨董勤勉盡責，《上市公司獨立董事管理辦法》規定，獨董每年在上市公司的現場工作時間應當不少于15日。但是，專業人士兼任3家上市公司獨董的現象并不鮮見，要求本就繁忙的獨董進行45日的現場履職并不現實。或許正是基于某種折中，《上市公司獨立董事履職指引》（2024年修訂）第十二條對獨董的“現場工作”做了擴張性解釋，即現場工作也包括其他在辦公場所之外、為履行獨董職責開展的工作（通常表現為線上審閱文件或者參會，與中介機構、主要客戶等利益相關者進行交流等）。但這又回到了最初的疑問：無法確保現場履職時長的獨董能否有效履行監督義務？我們在《督促函，能否幫助獨董當好“吹哨人”？》一文中提出，我國應建立要求上市公司對獨董督促函進行即時反饋的機制；同時，行業協會等自律組織可以結合市場實踐，總結獨董督促函的重點關注事項和要求，以供獨董參考。該等建議或許能在一定程度上提升獨董履職效果。

其次，上市公司公司治理結構單層制的改革，也將導致更多職工董事的設置。新公司法第六十八條規定：“有限責任公司董事會成員為三人以上，其成員中可以有公司職工代表。職工人數三百人以上的有限責任公司，除依法設監事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應當有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。”該規定同樣適用于股份公司。因此，如果上市公司（其職工人數必然在300人以上）采取單層制，取消監事會，則必須設立職工代表董事，至少從立法本意上講，其將成為獨董之外“新的監督力量”，這是單層制改革帶來的衍生效果。

雖然，以往也存在部分上市公司設置一名甚至兩名職工董事的案例，但主要是為了實現反收購的目的而非監督公司，因為職工董事需要通過職工大會或者職工代表大會更換，敵意收購方無法通過股東會罷免職工董事。例如，2014年上市公司CYJT就通過修訂章程，明確提出“公司董事會設職工董事2名”，這也招致收購方以公開信的方式提出強烈反對；ZGBA、SJFW等股權分散、無實際控制人的公司也均設置了職工董事。

上市公司職工董事在履職過程中由于制度保障缺位、行政級別較低、專業經驗不足、人情文化顧慮等因素，往往只能成為控股股東利益的附庸，缺乏獨立性和代表性，更難言實現監督目標。因此，單層制改革后，更為普遍的職工董事究竟如何有效履行監督職能，仍待觀察。

窺其質——

中小股東對“雙控人”的監督能力提升

無論是規模較小的有限公司，還是體量龐大的上市公司，本輪公司治理變革的核心都是“以最小的治理成本實現最佳的監督效果”。對于有限公司，如無監督必要，設監事確屬畫蛇添足；對于上市公司，如無監督實效，則設監事也是多此一舉。而監督有效與否，與實證檢驗、經驗判斷甚至是公司自身偏好相關，因此，立法者僅需提供公司監督架構上更多的“備選項”，就已經部分完成任務。

然而，良好公司治理的實現，除了依賴于完善的治理結構，也依賴于對監督對象——控股股東、實際控制人（“雙控人”）及其控制的董監高的直接規制。雖然公司法長期以來強調同股同權、股東平等，但其保護的一定不是大股東——在面對中小股東時，大股東在所有權和控制權上有天然的優勢，公司法無須對其保護，至多是在防范其對中小股東“濫權”上提供一定的制度準備。而營造良好的營商環境，本質就是建設對中小股東友好的司法環境，讓中小股東對公司的良好運營抱有信心。鑒于此，在對“雙控人”的監督和規制上，新公司法作出了如下努力：

新公司法第一百九十二條規定：“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任”，即“影子董事”制度。第一百八十條第三款規定：“公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定”，即“事實董事”制度。以上兩項制度的引入，填補了以往對“雙控人”侵害公司利益卻難以直接、高效追責的漏洞。除此之外，股東知情權的擴張結合派生訴訟可穿透至全資子公司，這些都提升了中小股東的監督能力。

可以認為，除了對監事會、審計委員會和職工董事等作出明確規定外，新公司法對“雙控人”進行直接規制方面也作出了相當的努力，本質上提升了中小股東對“雙控人”的監督能力，也屬于本次公司治理變革的重要部分。不過，具體效果如何仍有待觀察。

曾斌系天冊（深圳）律師事務所合伙人，方榮杰系天冊（深圳）律師事務所律師