方某甲等組織賣淫案

——組織賣淫共同犯罪中的主犯認定

基本案情

2013年3月20日，被告人方某甲租用位于四川省綿陽市涪城區××路16號的四川××酒店8樓成立“綿陽城區××商務娛樂會所”，經營卡拉OK、洗浴、足浴服務。2016年3月，被告人方某甲聘用彭某智（另案處理）擔任“綿陽城區××商務娛樂會所”總經理，負責會所經營管理活動。當月，彭某智又聘用被告人秦某明在會所擔任店長，負責會所員工日常管理等工作。此后，彭某智與方某甲等人共謀在會所組織賣淫人員從事賣淫活動，方某甲安排被告人方某乙監督會所經營情況，負責保管賣淫活動營業款等工作。2016年4月至8月18日，該會所聘用被告人于某洋負責招聘、管理賣淫人員，被告人張某龍、吳某、潘某為足浴店接待員、保安，負責接待嫖娼人員，推薦、介紹賣淫服務，領取賣淫提成等;并先后制定足浴技師提成方案、營業基本任務、理療部項目提成方案等關于賣淫活動收入的分配方案，同時在互聯網網站上發布招聘按摩師等信息，組織馬某、王某等多名賣淫人員，在“綿陽城區××商務娛樂會所”從事賣淫活動，其中2016年8月1日至8月18日，該會所組織賣淫活動346次。

四川省綿陽市涪城區人民法院于2017年8月22日作出（2017）川0703刑初366號刑事判決：一、被告人方某甲犯組織賣淫罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣20萬元;二、被告人秦某明犯組織賣淫罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣8萬元;三、被告人于某洋犯組織賣淫罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣8萬元;四、被告人張某龍犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣2萬元;五、被告人吳某犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣2萬元;六、被告人潘某犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑二年，緩刑一年，并處罰金人民幣2萬元;七、被告人方某乙犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣1萬元。宣判后，被告人方某甲、于某洋不服，提出上訴。四川省綿陽市中級人民法院于2017年11月17日作出（2017）川07刑終431號刑事裁定：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認為：在組織賣淫的共同犯罪過程中，上訴人方某甲起主要作用，是主犯，應當按照其組織的全部犯罪處罰;原審被告人秦某明、上訴人于某洋起次要作用，是從犯，應當減輕處罰。原審被告人秦某明、張某龍、吳某、潘某、方某乙到案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。于某洋當庭認罪，可酌情從輕判處。方某甲雖主動投案，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前沒有如實供述，不屬于自首，但當庭認罪，可以酌情從輕處罰。對方某甲認為其構成自首以及不是主犯的上訴理由與審理查明的事實及法律規定不符，不予支持。于某洋以招募、雇傭、管理等手段，實施了控制多人從事賣淫活動的行為，其實行行為符合組織賣淫罪構成要件，應當以組織賣淫罪定罪，其上訴辯稱構成協助組織賣淫罪的上訴及辯解理由不能成立，不予采納。對于于某洋的辯護人提出的于某洋工作是受店長秦某明安排、對會所的工作沒有決定權、不參與制度的制定、沒有負責招聘賣淫人員、其從事的只是打雜工作的辯護意見，與審理查明的事實不符，提出的應在兩年以下量刑并適用緩刑的辯護意見，不予支持。故二審法院依法作出如上裁判。

裁判要旨

1.在組織賣淫共同犯罪中，主要投資人（所有人）應認定為主犯

通常情況下，組織賣淫犯罪涉及的人員較多、關系復雜，既有組織者、各類管理人員，又有一般的服務人員。他們之間有不同的職責分工，共同參與犯罪活動，要根據其行為區分不同的罪責，確定主犯、從犯。對于主要投資人而言，其實際上是賣淫場所的所有人或實際經營者，雖然通常并不直接參與賣淫場所的日常經營管理，而是通過雇用、指使管理人員負責賣淫場所的日常經營運行，但主要投資人在整個組織賣淫共同犯罪過程中起到了組織、策劃、指揮等主要作用，具有絕對的支配權和領導地位，其他參與組織賣淫犯罪的人員都受其指揮、服從其領導，二者之間是上下級的關系。故主要投資人在犯罪組織中的地位高、作用大，屬于“幕后黑手”“老板”“大哥”，當然應該對組織賣淫活動承擔全部責任，是第一主犯。

2.區分組織賣淫罪和協助組織賣淫罪的關鍵在于是否實施了管理、控制賣淫活動的組織行為

組織賣淫罪的行為人主觀上要有組織他人賣淫的故意，客觀上要有組織賣淫行為。所謂組織賣淫行為，一般是指以招募、雇傭、容留等手段，管理或者控制多人從事賣淫的行為。認定的關鍵是行為人對賣淫活動有策劃、指揮、管理、控制、安排、調度等組織行為（實行行為），對賣淫者的賣淫活動已經形成有效管理與控制。因此，在組織賣淫活動中對賣淫者的賣淫活動直接實施安排、調度等行為的，也屬于對賣淫者進行管理的組織行為，不論是主犯、從犯，還是實行犯、幫助犯，都應當按照組織賣淫罪定罪處罰，絕不能根據分工或者作用的不同而分別定罪。協助組織賣淫罪的行為人主觀方面是協助組織賣淫活動的犯罪故意。協助組織賣淫行為屬于幫助犯，而幫助犯不實施主行為，因此，協助組織賣淫者所實施的行為不能是前述組織行為（實行行為），否則應當以組織賣淫罪論處。沒有實施組織行為，即不是對賣淫活動直接進行策劃、指揮、管理、控制、安排、調度，不與賣淫行為發生直接聯系，而是在外圍協助組織者實施其他行為，如充當保鏢、打手、管賬人或為直接為組織者招募、雇用、運送賣淫人員，為賣淫人員安排住處，為組織者充當管賬人、提供反調查信息等行為，這些都不構成組織賣淫罪，而僅構成協助組織賣淫罪。

3.自動投案后在公安機關掌握其主要犯罪事實前未如實供述犯罪事實的，不能認定為自首

如實供述自己的罪行，是指犯罪分子自動投案后，應當“及時”如實供述自己的主要犯罪事實，也就是說，如實供述是有時間要求的。“及時”如實供述有兩種情形:第一種情形是，被告人在自動投案后，第一次供述時即如實交代自己的主要犯罪事實的，構成自首;即使如實供述后又翻供的，依照《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二項的規定，只要在一審判決前又能如實供述的，仍然可以認定為自首。第二種情形是，犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有如實交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，也應認定為如實供述自己的罪行。即犯罪嫌疑人自動投案時，司法機關尚未掌握其主要犯罪事實，犯罪嫌疑人一開始未如實交代，但只要在司法機關掌握其主要犯罪事實之前如實供述的，仍然構成自首，但在掌握其主要犯罪事實之后，其迫于壓力才如實供述的，則不構成自首。

案例索引

一審：四川省綿陽市涪城區人民法院（2017）川0703刑初366號刑事判決

二審：四川省綿陽市中級人民法院（2017）川07刑終431號刑事裁定