“兩高一部”《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》（2022年3月22日公布施行，以下簡稱《會議紀(jì)要》）施行后，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡稱掩隱罪）案件數(shù)量大幅增加，原因在于《會議紀(jì)要》將部分應(yīng)由幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）規(guī)制的支付結(jié)算行為納入掩隱罪范疇，也就是說將幫信罪與掩隱罪完全競合的部分支付結(jié)算行為擇重以掩隱罪予以處置，這一問題值得探討。
一、幫信罪與掩隱罪的競合點
　　《支付結(jié)算辦法》（銀發(fā)【1997】393號，經(jīng)中國人民銀行令【2024】第1號修改）第三條規(guī)定：支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟(jì)活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。而貨幣給付或者資金清算必然表現(xiàn)為貨幣的取現(xiàn)以及在不同信用卡或者賬戶之間的轉(zhuǎn)移，因此貨幣取現(xiàn)或者轉(zhuǎn)移應(yīng)是支付結(jié)算的主要表現(xiàn)形式。根據(jù)刑法的規(guī)定，支付結(jié)算是幫信罪客觀方面的行為之一，由此幫信罪的客觀方面可以貨幣取現(xiàn)或者轉(zhuǎn)移的方式表現(xiàn)出來，事實上也確是如此。提供銀行卡、信用卡（根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法中信用卡的功能與銀行卡幾乎沒有差異）的行為只是實現(xiàn)貨幣提取或者轉(zhuǎn)移的一個環(huán)節(jié)。
在刑法關(guān)于掩隱罪的規(guī)定中，雖沒有“提供……支付結(jié)算等幫助”這樣明確的表述，但規(guī)定有“窩藏、轉(zhuǎn)移”這樣的客觀罪狀，“窩藏、轉(zhuǎn)移”的現(xiàn)實行為方式多樣，在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，從金融機(jī)構(gòu)取現(xiàn)以藏匿或者將貨幣從一個賬戶劃轉(zhuǎn)到另一個賬戶以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)是“窩藏、轉(zhuǎn)移”的常見表現(xiàn)形式。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，提供資金賬戶，協(xié)助將財物轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，協(xié)助將資金轉(zhuǎn)移、匯往境外等，可以認(rèn)定為除窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售外的“其他方法”。可見，“窩藏、轉(zhuǎn)移”和“其他方法”都可能表現(xiàn)為貨幣的存取和轉(zhuǎn)移。根據(jù)以上論述，幫信罪與掩隱罪在客觀方面存在競合點——貨幣的存取或者轉(zhuǎn)移。
關(guān)于幫信罪與掩隱罪的區(qū)別，一般認(rèn)為在主觀方面，幫信罪的主觀方面為“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，提供銀行卡是幫助他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，是一種事前事中幫助行為；而掩隱罪的主觀方面為“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”而實施窩藏、轉(zhuǎn)移等行為，是在他人犯罪既遂后對贓物的處置，是一種事后銷贓行為。但是在具體的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，轉(zhuǎn)入行為人所提供銀行卡中的財物，究竟是上游犯罪人犯罪既遂后的所得或其收益，還是犯罪過程中的其他財物，行為人無從知曉，其實也不關(guān)心。換言之，行為人提供銀行卡給他人的目的更主要在于換取相應(yīng)的非法報酬，至于他人用銀行卡是接收犯罪所得還是用于實施其他犯罪，行為人其實并不在意，認(rèn)定為間接故意更為適當(dāng)。事實上，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪往往是上游犯罪人基于一個概括犯意連續(xù)實施的多個類似行為，這些行為分別針對不特定的被害對象實施（上游犯罪人有時也不能確定在哪個被害人身上成功實施詐騙），會不斷有被害人將錢款轉(zhuǎn)入行為人提供的銀行卡中，很難判斷這些錢款是犯罪既遂后所得還是犯罪過程中的其他財物。因此，在主觀方面并不能有效區(qū)分幫信罪和掩隱罪。
綜上，通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的幫信罪和掩隱罪，都可能在客觀方面表現(xiàn)為提供銀行卡并實施貨幣的存取和轉(zhuǎn)移行為，在主觀方面有時又難以區(qū)分，二罪存在完全競合的部分。針對這一部分案件，沒有理由選擇適用刑罰較重的掩隱罪，適用幫信罪也能做到罰當(dāng)其罪。為了區(qū)分二罪，《會議紀(jì)要》將僅提供銀行卡的行為納入幫信罪，將提供銀行卡并轉(zhuǎn)款或者刷臉取現(xiàn)行為納入掩隱罪，筆者認(rèn)為，這一做法存在問題。
二、支付結(jié)算行為的性質(zhì)認(rèn)定
　　《會議紀(jì)要》規(guī)定，行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網(wǎng)絡(luò)詐騙資金，但行為人未實施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者未實施為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的，不宜認(rèn)定為《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款第（二）項規(guī)定的“支付結(jié)算”行為。此規(guī)定否認(rèn)以出租、出售方式提供銀行卡的行為為支付結(jié)算行為，是對支付結(jié)算行為的不準(zhǔn)確理解。任何一個行為都可由多個環(huán)節(jié)組成，支付結(jié)算行為包括獲取銀行卡、票據(jù)，利用銀行卡、票據(jù)取現(xiàn)或者轉(zhuǎn)移錢款等多個環(huán)節(jié)。在刑法中，一個符合犯罪構(gòu)成要件的整體行為中的每個環(huán)節(jié)都具有整體行為的性質(zhì)，如為他人投毒準(zhǔn)備毒藥的行為，雖然準(zhǔn)備毒藥的人沒有親自實施投放毒藥行為，但如果明知他人要投毒或者和直接實施投毒的人有共謀，則準(zhǔn)備毒藥的行為在性質(zhì)上也屬于投毒行為，這是刑法認(rèn)定行為性質(zhì)的一個特點。明知他人利用自己提供的銀行卡等接收犯罪所得資金而仍然以出租、出借等方式提供的，屬于支付結(jié)算行為的一部分，在性質(zhì)上屬于支付結(jié)算行為。
如果認(rèn)為僅以出租、出借方式提供銀行卡屬于支付結(jié)算的起始環(huán)節(jié)，參與犯罪行為程度淺，社會危害性輕微，不具備刑事可罰性，可不以犯罪處理，此種解釋似有一定道理，但否認(rèn)提供銀行卡所具有的支付結(jié)算行為性質(zhì)與刑法的一般理論相悖。但是，《會議紀(jì)要》中又規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，僅向他人出租、出售信用卡，未實施其他行為，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。這里似乎又認(rèn)可了出租、出售信用卡具有支付結(jié)算的性質(zhì)，可以幫信罪論處。結(jié)合整體內(nèi)容看，如此規(guī)定是為了區(qū)分幫信罪與掩隱罪，將僅以出租、出售方式提供銀行卡的行為歸屬于幫信罪，將提供銀行卡后又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的歸屬于掩隱罪。其實，單純提供銀行卡的行為也好，提供后又幫助轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)或者提供刷臉驗證服務(wù)也好，在性質(zhì)上都屬于支付結(jié)算行為。將環(huán)節(jié)少的支付結(jié)算行為認(rèn)定為刑罰較輕的幫信罪，而將環(huán)節(jié)多的支付結(jié)算行為認(rèn)定為掩隱罪，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)似乎明確，但是，一則違反了刑法中認(rèn)定行為性質(zhì)的一般理論，二則過于機(jī)械，很難認(rèn)為多次提供銀行卡行為的危害性就必然低于一次提供后并代為轉(zhuǎn)賬等行為的危害性。
綜合以上論述，可以得出這樣的結(jié)論，幫信罪與掩隱罪完全競合的部分，既可以被認(rèn)定為幫信罪，也可以被認(rèn)定為掩隱罪，在二者中認(rèn)定何罪均可但二罪刑罰存在較大差異的情況下，擇重處罰的理由并不充分。
三、擇輕處罰在想象競合中的適用
　　在刑法理論上，上述幫信罪與掩隱罪的競合被認(rèn)為屬于想象競合犯。對想象競合犯的處置原則為擇重處罰。刑法中一般規(guī)定為：有前（兩）款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。關(guān)于擇重處罰的理由，一般認(rèn)為是想象競合犯雖實施了一個犯罪行為，但侵犯了數(shù)個客體或者法益，只有擇重處罰才能夠全面評價和有效涵蓋想象競合行為的不法和責(zé)任，不致重罪輕罰。擇重處罰的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是法定刑重的為重，還是客體重大的為重？當(dāng)前從理論到實踐均認(rèn)為法定刑重的為重。但筆者認(rèn)為，法定刑輕重的選擇是結(jié)果而不是原因，罪質(zhì)的輕重或者社會危害性的大小才是決定罪名和刑罰選擇的主因。想象競合的情形復(fù)雜多樣，需要就每一個競合的情形具體分析才能決定適用的刑罰，而不是一律擇重，即在競合罪名所體現(xiàn)的社會危害性明顯難以區(qū)分的情況下，為什么要擇重而不是擇輕？在支付結(jié)算行為同時構(gòu)成幫信罪和掩隱罪的情況下，要求以刑罰較重的掩隱罪來定罪處罰并不具有合理性。主要理由在于，在行為性質(zhì)相同（均為支付結(jié)算行為）、危害性難分輕重的情況下，適用幫信罪也能全面評價這一行為，幫信罪的法定刑也能夠涵蓋這一行為的社會危害性；另外，掩隱罪所侵害的客體并不比幫信罪重大。恰恰相反，根據(jù)我國以客體重要性程度為標(biāo)準(zhǔn)的罪名編排做法，幫信罪和掩隱罪雖都屬于刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中的犯罪，但幫信罪歸屬于第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，而掩隱罪歸屬于第六章第二節(jié)“妨害司法罪”中，幫信罪排在掩隱罪之前。就此點來講，以幫信罪來論處部分支付結(jié)算行為比適用掩隱罪更具合理性，更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，亦契合刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢。
例如：對被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人實施虐待致被害人重傷、死亡的，可能形成虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪與故意殺人、故意傷害、過失致人死亡、過失致人重傷罪的競合，僅就虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪與過失致人重傷罪的競合而言，二罪的法定刑相同，而過失致人重傷罪在刑法體例中排在虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪之前，似應(yīng)以過失致人重傷罪論處。但是，以過失致人重傷罪論處，更主要體現(xiàn)了對犯罪后果的評價，無法體現(xiàn)對虐待行為反道義的譴責(zé)，無法和普通的過失致人重傷罪區(qū)分，而以虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪處罰，能夠更好評價行為人的主觀惡性，體現(xiàn)行為人行為的反道義性。因此，此種競合情形下，以虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪處罰更為適宜，擇重處罰的原則似乎也無法適用。

來源《人民法院報（周海洋）》