裁判要旨

本案中上訴人王某智及高某1從事資金拆借業(yè)務(wù)，雙方之間的資金借貸并非普通的民間借款，而是以高息為目的的投資性借貸行為。合肥詐騙罪律師趙光生（13635644772），王某智將所借錢(qián)款用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，因投資失誤導(dǎo)致所借錢(qián)款無(wú)法收回，無(wú)法及時(shí)歸還借款，具有一定的過(guò)錯(cuò)。但其未將借款用于揮霍和違法活動(dòng)，也未用于高風(fēng)險(xiǎn)投資。案發(fā)后，其始終未逃匿，并采取措施挽回資金。

一審法院查明

2011年10月26日，被告人王某智以天津元某1通投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)元盛公司）名義向天津元某2典當(dāng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)元某2公司）借款800萬(wàn)元，期限為一個(gè)月，月息為6%，借款用途系用于償還銀行貸款。王某智提供了元盛公司800萬(wàn)元遠(yuǎn)期支票作為質(zhì)押，并以擔(dān)保人身份為借款提供連帶擔(dān)保。元某2公司將800萬(wàn)元借給元盛公司后，王某智將其中的450萬(wàn)元轉(zhuǎn)入由其控制的天津?qū)毬∈⑼▏?guó)際貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)寶隆公司），用于購(gòu)買(mǎi)位于天津市南開(kāi)區(qū)衛(wèi)津路與萬(wàn)德莊大街交口新都大廈1-1-1801至1810號(hào)共十套房屋，出借給天津乾坤特種鋼鐵有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)乾坤公司）200萬(wàn)元，其中的48萬(wàn)元作為利息付給元某2公司。

2011年11月25日，王某智再次以元盛公司的名義與元某2公司簽訂借款合同，該借款合同中約定的借款數(shù)額、期限、利息、用途均與上次借款一致。王某智向元某2公司提供了元盛公司的股東會(huì)決議及票面金額為800萬(wàn)元的遠(yuǎn)期轉(zhuǎn)賬支票，且亦繼續(xù)以擔(dān)保人的身份為借款提供擔(dān)保。其獲取該筆借款后用于清償前筆從元某2公司的借款800萬(wàn)元。元某2公司負(fù)責(zé)人高某1發(fā)現(xiàn)王某智無(wú)法返還借款后報(bào)警。2013年5月14日，公安機(jī)關(guān)將王某智抓獲歸案。

另查明，新都大廈1-1-1801至1810號(hào)共十套房屋的登記日期為2012年2月9日，同年2月23日被設(shè)定抵押，后被法院查封；乾坤公司已不再生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。案發(fā)前，王某智以支付利息的方式先后給付元某2公司共計(jì)288萬(wàn)元；2013年3月25日，給高某1轉(zhuǎn)賬5萬(wàn)元；2013年5月案發(fā)后，王某智及其家屬分別在同年7月23日、2014年1月13日退給元某2公司共計(jì)280萬(wàn)元。

一審法院判決

被告人王某智以非法占有為目的，隱瞞真相，騙取公私錢(qián)財(cái)，其行為已構(gòu)成詐騙罪，且屬數(shù)額特別巨大。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第四十七條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，認(rèn)定被告人王某智犯詐騙罪判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣20萬(wàn)元。責(zé)令被告人王某智退繳天津元某2典當(dāng)有限公司人民幣227萬(wàn)元。

二審辯護(hù)意見(jiàn)

1、原判認(rèn)定王某智提供擔(dān)保無(wú)效是錯(cuò)誤的。2、王某智在簽訂履行借款合同過(guò)程中，不具有非法占有目的且具有還款能力，本案的性質(zhì)應(yīng)為民間借貸糾紛，王某智的行為不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

二審檢察院意見(jiàn)

1、王某智具有非法占有目的；2、王某智沒(méi)有提供有效擔(dān)保；3、王某智沒(méi)有還款能力。綜上，原判認(rèn)定上訴人王某智的行為構(gòu)成詐騙罪，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，訴訟程序合法，建議二審法院駁回上訴，維持原判。

二審審理查明

上訴人王某智系元盛公司和寶隆公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者。高某1系元某2公司的總經(jīng)理。二人分別通過(guò)元盛公司、元某2公司從事民間資金拆借業(yè)務(wù)。2011年6月至7月間，王某智以元盛公司的名義先后向元某2公司借款1500萬(wàn)元、2000萬(wàn)元，同年7月至8月間，元盛公司先后歸還了上述全部借款。

2011年間，王某智與高某1約定，王某智以元盛公司名義從元某2公司處借款800萬(wàn)元。2011年10月24日，元某2公司分別匯入元盛公司300萬(wàn)元、450萬(wàn)元。2011年10月26日，王某智以元盛公司名義與元某2公司簽訂借款合同，借款合同約定：元盛公司向元某2公司借款800萬(wàn)元，期限為一個(gè)月，月息為6%，借款用途為償還銀行貸款。王某智提供了元盛公司800萬(wàn)元遠(yuǎn)期支票作為質(zhì)押，并以擔(dān)保人身份為借款提供連帶擔(dān)保。合同簽訂后，2011年10月28日元某2公司向元盛公司匯入剩余的50萬(wàn)元。王某智從元某2公司取得800萬(wàn)元借款后，于2011年10月24日，將其中的300萬(wàn)元借給中焱（天津）資產(chǎn)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中焱公司）；將其中的450萬(wàn)元轉(zhuǎn)入其控制經(jīng)營(yíng)的寶隆公司，同日該款轉(zhuǎn)入天津產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)用于王某智購(gòu)買(mǎi)新都大廈房產(chǎn)的保證金。2011年10月25日，中焱公司歸還借款后，王某智將其中的200萬(wàn)元借給乾坤公司。2011年10月28日，王某智給付高某148萬(wàn)元的利息。合同約定期限屆滿(mǎn)后，王某智未歸還借款。

2011年11月25日，王某智以元盛公司名義與元某2公司再次簽訂借款合同，該借款合同中約定的借款數(shù)額、期限、利息、用途及擔(dān)保方式均與上次借款一致。同時(shí)，王某智向元某2公司提供了元盛公司的股東會(huì)決議。王某智獲取該筆借款后用于清償前筆從元某2公司的借款800萬(wàn)元。

2011年10月至2012年4月，王某智向元某2公司付息共計(jì)288萬(wàn)元，后停止支付利息。高某1向某智索要本金后，王某智帶高某1前往乾坤公司向該公司總經(jīng)理薄志棟索要錢(qián)款未果。2013年3月24日，王某智與高某1簽訂還款承諾，約定2013年9月24日前還清欠款，否則以王某智個(gè)人資產(chǎn)清償，并于次日向高某1轉(zhuǎn)賬5萬(wàn)元。2013年4月2日，元豐公司向天津市公安局經(jīng)偵總隊(duì)舉報(bào)王某智涉嫌詐騙。2013年5月14日，公安機(jī)關(guān)將王某智抓獲歸案。案發(fā)后，王某智及其親屬分別于2013年7月23日、2014年1月13日退還給元某2公司280萬(wàn)元。

二審法院認(rèn)為

詐騙罪是指以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的手段，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。本案中上訴人王某智及高某1從事資金拆借業(yè)務(wù)，雙方之間的資金借貸并非普通的民間借款，而是以高息為目的的投資性借貸行為。王某智將所借錢(qián)款用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，因投資失誤導(dǎo)致所借錢(qián)款無(wú)法收回，無(wú)法及時(shí)歸還借款，具有一定的過(guò)錯(cuò)。但其未將借款用于揮霍和違法活動(dòng)，也未用于高風(fēng)險(xiǎn)投資。案發(fā)后，其始終未逃匿，并采取措施挽回資金。結(jié)合詐騙罪的犯罪構(gòu)成和相關(guān)法律規(guī)定，原判認(rèn)定王某智犯詐騙罪的依據(jù)不足。

一、現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)高某1是基于上訴人王某智的行為陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付錢(qián)款。

1.現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)案發(fā)前元盛公司與元某2公司之間存在資金拆借。高某1在偵查階段陳述稱(chēng)，除了涉案的被騙錢(qián)款，在案發(fā)前元盛公司與元某2公司之間不存在其他經(jīng)濟(jì)往來(lái)。王某智辯稱(chēng)，案發(fā)前其實(shí)際控制的元盛公司與元某2公司之間存在多筆資金拆借，且合同約定均為償還銀行貸款，實(shí)際上高某1明知其將借款用于資金拆借。資金往來(lái)明細(xì)等書(shū)證證實(shí)，案發(fā)前2011年6月至7月間，元某2公司分別向元盛公司出借1500萬(wàn)元和2000萬(wàn)元，同年7月至8月間，元盛公司已經(jīng)將上述錢(qián)款全部歸還。王某智的供述與相關(guān)書(shū)證等證據(jù)能夠相互印證，證實(shí)雙方在案發(fā)前存在資金拆借的事實(shí)。

2.現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)高某1在合同簽訂前將750萬(wàn)元匯入王某智賬戶(hù)。借款合同、銀行轉(zhuǎn)賬憑證及收條證實(shí)，2011年10月26日借款合同簽訂之前，元某2公司已經(jīng)向元盛公司轉(zhuǎn)賬750萬(wàn)元。對(duì)此，高某1陳述稱(chēng)，合同是在10月24日簽訂的，但其與王某智協(xié)商自10月26日計(jì)息，所以合同簽訂的日期是10月26日。證人宋某的證言證實(shí)，辦理借款手續(xù)是高某1委派其負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)，第一筆800萬(wàn)元借款是在2011年10月26日簽訂的合同。高某1的陳述與宋某的證言、借款合同內(nèi)容相互矛盾，應(yīng)不予采信。

3.現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)王某智向高某1支付高額利息。借款合同證實(shí)，借款金額為800萬(wàn)元，借款期限一個(gè)月，月息為6%。銀行轉(zhuǎn)賬憑證、元某2公司賬目明細(xì)證實(shí)，雙方簽訂的系高息資金拆借合同，在合同簽訂后六個(gè)月內(nèi)，王某智向元某2公司付息共計(jì)288萬(wàn)元。2012年4月，王某智停止付息后，高某1開(kāi)始向某智索要本金，此時(shí)已遠(yuǎn)超借款合同約定的一個(gè)月借款期限。

4.現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)高某1在未核實(shí)元盛公司銀行貸款的情況下，直接向某智借款的行為明顯異常。借款合同證實(shí)，元某2公司與元盛公司約定800萬(wàn)元的借款僅用于償還銀行貸款，借款期限一個(gè)月，但王某智未將上述錢(qián)款用于償還銀行貸款。從形式上看，王某智在借款過(guò)程中有欺詐行為，但元某2公司作為從事資金拆借的公司，出于維護(hù)自身利益的考慮，應(yīng)當(dāng)對(duì)元盛公司提供的營(yíng)業(yè)執(zhí)照號(hào)、擔(dān)保書(shū)等材料進(jìn)行審查。然而本案中在元盛公司成立時(shí)間短、注冊(cè)資金少、公司規(guī)模小的情況下，高某1沒(méi)有核實(shí)元盛公司在銀行的貸款情況而直接向某智借款，其上述行為與客觀證據(jù)、一般常理相矛盾。

5.王某智向元某2公司質(zhì)押的轉(zhuǎn)賬支票在承兌期內(nèi)能否兌現(xiàn)存疑。王某智在第二筆借款時(shí)曾向元某2公司質(zhì)押一張800萬(wàn)元的中國(guó)民生銀行轉(zhuǎn)賬支票，該轉(zhuǎn)賬支票對(duì)應(yīng)的民生銀行賬戶(hù)明細(xì)顯示，在承兌期內(nèi)（2011年12月26日至2012年1月4日）該賬戶(hù)內(nèi)資金僅數(shù)千元。王某智實(shí)際控制的元盛公司在承兌期內(nèi)經(jīng)營(yíng)正常，由于其經(jīng)營(yíng)資金拆借，元盛公司的中國(guó)銀行賬戶(hù)在承兌期內(nèi)存在大筆銀行流水，在支票承兌期內(nèi)就有單筆1700萬(wàn)元（2011年12月26日）的資金匯入。雖然該賬戶(hù)內(nèi)的資金并未在賬戶(hù)內(nèi)長(zhǎng)期沉淀，但客觀上王某智具備使用上述資金用于支票承兌的可能性。

二、現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)上訴人王某智具有非法占有的目的。

1.現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)王某智在借款過(guò)程中提供了客觀真實(shí)的借款主體信息，且案發(fā)后未逃匿。借款合同、擔(dān)保合同證實(shí)，在涉案錢(qián)款的借款過(guò)程中，王某智使用元盛公司及其個(gè)人的真實(shí)信息。王某智的供述、證人肖某的證言證實(shí)，王某智曾帶高某1到乾坤公司催收欠款。還款承諾書(shū)及相關(guān)書(shū)證，證實(shí)2013年3月24日，王某智向高某1簽訂了還款承諾書(shū)，承諾于六個(gè)月內(nèi)支付全部欠款，并于次日向高某1轉(zhuǎn)賬5萬(wàn)元，在承諾期內(nèi)，高某1向公安機(jī)關(guān)報(bào)案稱(chēng)王某智涉嫌詐騙。民事訴狀、調(diào)解協(xié)議、執(zhí)行裁定書(shū)等書(shū)證證實(shí)，案發(fā)后，在取保候?qū)徠陂g王某智已對(duì)乾坤公司提起民事訴訟，現(xiàn)因乾坤公司無(wú)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致執(zhí)行程序暫時(shí)終結(jié)。

2.現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)王某智將借款實(shí)際用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，未用于揮霍，也未用于非法活動(dòng)。王某智從元某2公司取得第一筆借款后，將其中48萬(wàn)元用于償還元某2公司利息，將其中的300萬(wàn)元出借給中焱公司，中焱公司還款后將其中200萬(wàn)元出借給乾坤公司，將其中的450萬(wàn)元用于王某智控制的寶隆公司購(gòu)買(mǎi)新都大廈的房產(chǎn)。上述借款均被用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，并不存在被王某智用于非法活動(dòng)或者個(gè)人揮霍的情況。

3.現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)王某智未將所借錢(qián)款用于高風(fēng)險(xiǎn)投資。借款合同、欠款明細(xì)、轉(zhuǎn)賬憑證、調(diào)解協(xié)議、執(zhí)行法律文書(shū)等相關(guān)書(shū)證能夠證實(shí)，王某智控制的頤鼎公司與乾坤公司之間存在多筆資金拆借，數(shù)額達(dá)到3680萬(wàn)。乾坤公司賬戶(hù)明細(xì)證實(shí)，2010年至2012年間，該鋼廠存在大筆資金的進(jìn)出，公司業(yè)務(wù)仍在經(jīng)營(yíng)中。王某智與乾坤公司之間的借款次數(shù)多、數(shù)額大，反映出王某智對(duì)于該鋼廠生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況的信賴(lài)。乾坤公司總經(jīng)理薄志棟的證言證實(shí)，2011年的時(shí)候，乾坤公司能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)，王某智投資期間，企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況不錯(cuò)，王某智對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況十分清楚。剛開(kāi)始乾坤公司能返本付息，王某智就越投越多。現(xiàn)有證據(jù)能夠認(rèn)定王某智存在投資失誤，但是不能證實(shí)王某智主觀上明知乾坤公司存在巨大經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，而將資金用于高風(fēng)險(xiǎn)投資。

4.王某智個(gè)人名下財(cái)產(chǎn)能否起到擔(dān)保作用存疑。二審階段，辯護(hù)人向本院提交了王某智名下個(gè)人財(cái)產(chǎn)情況的書(shū)證。經(jīng)查，在還款期內(nèi)，王某智名下的房產(chǎn)有天津市河西區(qū)天濤園6-1-1203，該房產(chǎn)無(wú)貸款，房屋面積為142.7平米；王某智及其妻子盧某共有的天津市河西區(qū)天湖園18-5別墅，該房產(chǎn)于2010年7月在浦發(fā)銀行申請(qǐng)貸款250萬(wàn)元，銀行為該房產(chǎn)估值500萬(wàn)元，該房產(chǎn)殘值為250萬(wàn)元；王某智名下有奧迪A8L汽車(chē)一輛，購(gòu)置發(fā)票證實(shí)購(gòu)置價(jià)格為125萬(wàn)元。在還款期內(nèi)王某智個(gè)人名下財(cái)產(chǎn)的價(jià)值能夠達(dá)到數(shù)百萬(wàn)元，不排除其個(gè)人財(cái)產(chǎn)能夠起到擔(dān)保的作用。

二審判決結(jié)果

一、撤銷(xiāo)天津市南開(kāi)區(qū)人民法院（2016）津0104刑初272號(hào)刑事判決；

二、上訴人王某智無(wú)罪。