導語：

新公司法施行后，獨董是只需要履行《上市公司獨立董事管理辦法》所要求的職責，還是要兼顧新公司法對董事義務和責任的通常規定？

文/鄭緒華

獨董的履職風險，自康美藥業案判決獨董承擔相應比例的連帶責任后，早已成為獨董甚至公眾持續關注的問題。而7月1日起正式施行的新公司法對董事責任的強化，將會對獨董履職責任和履職風險產生什么樣的影響？

近期筆者參加了幾場有關公司治理的論壇或者沙龍，一些兼任獨董的律師同行在交流中頻頻“吐槽”。有的說，“獨董津貼5位數，賠償責任9位數”，不知道新公司法施行后，這種狀況會變得稍好還是會更堪憂。有的則疑惑，新公司法并未對獨董與普通董事的職責進行區分，獨董是不是只需要按照《上市公司獨立董事管理辦法》（以下簡稱“獨董管理辦法”）的規定履職，就可高枕無憂了？這些擔憂或者困擾，引發我們更深入地思考新公司法對獨董履職風險的影響。

獨董的身份定性、規定職責與特別職責

獨董的身份定性

《上市公司獨立董事管理辦法》第二條規定：“獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東、實際控制人不存在直接或者間接利害關系，或者其他可能影響其進行獨立客觀判斷關系的董事。”可見，獨董首先是公司的董事會成員，是公司董事，但不執行具體經營管理事項。

獨董的職責范圍

法律規范條文明確規定的獨董職責

根據獨董管理辦法第十七條規定，獨董履行下列職責：

1.參與董事會決策并對所議事項發表明確意見；

2.對本辦法第二十三條（涉及關聯交易與變更承諾事項）、第二十六條（涉及財務審計事項）、第二十七條（涉及任免董事、聘免高管事項）和第二十八條（涉及董事、高管薪酬事項）所列上市公司與其控股股東、實際控制人、董事、高級管理人員之間的潛在重大利益沖突事項進行監督，促使董事會決策符合上市公司整體利益，保護中小股東合法權益；

3.對上市公司經營發展提供專業、客觀的建議，促進提升董事會決策水平；

4.法律、行政法規、中國證監會規定和公司章程規定的其他職責。

獨董管理辦法系由中國證監會頒布的規范性文件，在法律位階上屬于部門規章，是廣義的法律。依照其規定，獨董的職責主要包括：參與董事會審議表決、參與獨董專門會議以及董事會專門委員會的審議和表決。

依照法律規范條文推斷的獨董職責

獨董管理辦法第十八條規定了獨董行使的特別職權：

1.獨立聘請中介機構，對上市公司具體事項進行審計、咨詢或者核查；

2.向董事會提議召開臨時股東大會；

3.提議召開董事會會議；

4.依法公開向股東征集股東權利；

5.對可能損害上市公司或者中小股東權益的事項發表獨立意見；

6.法律、行政法規、中國證監會規定和公司章程規定的其他職權。

上述規定的是獨董的“特別職權”，并未明確規定為獨董的“特別職責”，似乎相應事項屬于獨董可自主決定的裁量權，而非其必須履行的特定義務。但是，考察對比公司法的諸多條文可知，公司法經常在同義詞意義上交叉使用“職權”與“職責”二詞。

例如，新公司法第六十七條第二款規定“董事會行使下列職權：（一）召集股東會會議……”，但第六十三條第二款又規定“董事會不能履行或者不履行召集股東會會議職責的……”類似的，第二百三十四條規定“清算組在清算期間行使下列職權……”，而第二百三十八條第二款又規定“清算組成員怠于履行清算職責……”

公司法明確規定了股東會、董事會和監事會的職權，例如股東會審議修改公司章程、增資減資等重大事項，董事會執行股東會決議、聘免高管等，以及監事會檢查公司財務、監督董事和高管的履職行為等。不難發現，監事會檢查公司財務、監督董事和高管的履職行為，是監事會履職盡責的基礎行為；董事會召集股東會、執行股東會決議，是董事會的根本職責所在；即便是股東會對修改公司章程、增資減資等重大事項的審議，也是其履行法定職責的行為，因為一旦董事會或監事會呈送相應議案，股東會沒有審議或者不審議的選擇權，只有是否通過或同意的選擇權。

可見，公司法條文規定的董事會的職權中，許多實為董事會的職責。相應地，獨董的特別職責還包括：審計核查財務事項、提議召開股東會和董事會會議、對可能危害公司利益的行為發表獨立意見等。

新公司法：更廣泛的獨董義務和責任

關于董事義務和責任的新規定

新公司法對董事的履職范圍和履職責任有了很大的強化，主要表現在：

1.增加了董事核查和催繳股東出資的義務及責任（第五十一條、第一百零七條）；

2.增加了董事合法合規進行董事會表決的義務及責任（第一百二十五條第二款）；

3.增加了董事對關聯交易的申報、回避表決的特別義務及責任（第一百八十二條、第一百八十五條）；

4.增加了董事被禁止擅自財務資助（第一百六十三條）、謀取公司商業機會（第一百八十三條、第一百八十五條）、同業競爭（第一百八十五條）、惡意關聯交易（第二十二條）、參與抽逃出資（第五十三條第二款、第一百零七條）、違法違規分紅（第二百一十一條）和違法違規減資（第二百二十六條）等一系列義務及責任；

5.增加了董事因重大履職過錯對第三人的賠償責任（第一百八十八條、第一百九十一條）；

6.增加了董事組建清算組（第二百三十二條、第二百五十六條）和進行清算（第二百三十八條、第二百五十六條）的義務和責任等。

董事違反上述這些義務，所獲得的不當收入應返還公司，若給公司造成損失的，還應承擔相應的連帶賠償責任。

新規定對獨董履職的影響

新公司法施行后，獨董應當首先考慮的：是只需要履行獨董管理辦法所要求的職責，還是要兼顧新公司法對董事義務和責任的通常規定？

首先，獨董無須履行新公司法關于有限責任公司董事對核查和催繳出資的義務。由于獨董的存在土壤為上市公司，而上市公司均為已完成實繳出資的股份有限公司。故上市公司雖然可能存在抽逃出資的情形，卻一般不會出現欠繳出資的情形。故而獨董一般無須履行核查和催繳出資的義務，也自然無須承擔未履行該等義務的相應賠償責任。

其次，獨董同樣應承擔公司法對普通公司董事的禁止性義務。根據獨董制度的設置初衷及其功能定位，雖然獨董無須決策公司具體經營管理事項，但是其對于可能與公司產生利益沖突的事項（如關聯交易），可能與公司產生利益沖突甚至損害公司利益的行為（如謀取公司商業機會、同業競爭等），基于普通公司董事的忠實義務考量，獨董沒有理由不履行上述新公司法規定的一系列禁止性義務。

再次，獨董仍需履行合法合規表決義務以及承擔因故意或重大過錯履職致人損害時的賠償責任，這一點甚至是任何一位普通公司董事都應當履行的最根本義務。

最后，獨董應履行組建清算組和進行清算的義務。一方面，公司法關于董事為清算義務人的規定并未排除獨董。另一方面，獨董的獨立性及其勤勉盡責要求，均有助于其在上市公司清算階段繼續監督其他內部清算人，實現維護公司和公眾投資者以及債權人利益不受非法侵犯的終極目的。基于上述兩個理由可以認為，獨董仍應履行組建清算組和進行清算的義務。

綜上，由于新公司法對董事施加了更廣泛的義務和責任，致使獨董在原法律規范確定的義務和責任基礎上，新增了相應義務和責任，主要包括合法合規表決、故意和重大過錯履職的直接賠償以及清算義務和責任等。

獨董面臨的履職風險如何應對？

雖然現階段獨董的履職風險主要來自虛假陳述引起的公眾投資者索賠，但隨著新公司法施行，獨董未來還可能面臨：因未識別非法決議而違法表決導致公司嚴重損失時被追索賠償的風險，因過錯未能識別抽逃出資、違規分紅、違規減資等致使公司受損被追索賠償的風險，以及可能因怠于組建清算組或進行清算而致債權人受損時被追索賠償的風險。

當然，這些風險的大小及變現系數，將隨著司法實踐的發展和社會價值理念的變化等諸多因素而不斷變化。但不可否認的是，獨董在新公司法施行背景下的履職風險將會比以前范圍更廣，科目更多，責任更重。

面對這些前所未有的，即將可能成為現實的履職風險，以及這些風險可能帶來的社會影響，不僅獨董、上市公司需要關注和積極應對，法律界和監管機構甚至是全社會都要參與思考和共同推動解決，以求得一個多方共贏的公司治理局面。

作者系北京金誠同達（深圳）律師事務所律師，深圳市律師協會公司法律專業委員會主任）