導言

我國香煙零售實行專賣制度，未經煙草專賣部門許可而經營煙草專賣品的，情節嚴重的，則構成非法經營罪。但是實踐中，很多煙草經營者經常面臨配給煙草數量不足的問題，特別是暢銷煙數量較少，所以有些經營者會從其他煙草店或個人處收購、調換香煙，即把他人店鋪由煙草公司統一派送過來的香煙拿到自己店鋪進行銷售，或者進行跨區域的倒賣，也就是煙酒行業常說的“串貨”。關于“串貨”行為，是否構成犯罪呢？對此，最高人民法院于2011年對江蘇省高院的請示作過《關于李明華非法經營請示一案的批復》，該批復明確指出，持有煙草專賣零售許可證的經營者多次實施批發業務，且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。

然而，刑事實務中，各地法院對此處理仍存在分歧，因為該批復僅是對個案的答復，不具有普遍性，有些法院將此行為視為犯罪。在處理此類案件時，應從本質上進行把握，即持證串貨行為是否對國家銷售量和財政收入造成影響。煙草行業是我國國民經濟的重要組成部分，是國家財政收入的重要來源。刑法設置煙草領域非法經營罪，也是通過保護國家對煙草生產、銷售和進出口的專賣管理，進而保障財政收入。如何判斷是否對國家煙草銷售量和財政收入造成影響呢？筆者認為，實務中可以對持證經營者倒賣或串貨的香煙進行鑒定和溯源，主要看香煙的源頭是否來自國家許可的生產者。如果倒賣的香煙源頭是國家許可的生產者，就沒有影響到國家的銷售量和財政收入，不會侵犯到非法經營罪所保護的法益。在此基礎上，零售商不管再將煙草倒賣幾手，倒賣到何處，都不會影響國家的煙草配給量，也不會侵犯非法經營罪所保護的法益。因此，持證銷售者，在未從事生產、銷售假冒偽劣煙草、無證經營等違法行為的前提下，其跨省、超范圍經營不應對國家的專賣權利造成影響。當然，也不能將持有煙草專賣零售許可證作為“串貨”的免死金牌，如果“串貨”行為達到一定經營或盈利數額時，已經影響到國家的銷售量和財政收入，則應該以刑事犯罪論處。具體可以結合(2017)鄂06刑終359號無罪案例學習一下。

裁判要旨

本案宣告無罪的關鍵在于行為人持有煙草專賣零售許可證，其行為屬于超范圍和地域經營，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。

基本案情

上訴人尹太生父親尹某1在河南省唐河縣文峰路北段經營“錦源副食銷售部"（以下簡稱錦源銷售部），并辦理有煙草專賣零售許可證，有效期限自2013年12月19日至2018年12月18日。因尹某1年齡較大，該錦源銷售部交由尹太生經營，但煙草專賣零售許可證并未進行變更。2015年5月，尹太生與廣東省東莞市石排鎮楊某1聯系，由尹太生在河南當地收購卷煙，通過物流公司將卷煙運輸到東莞銷售給楊某1。

2015年6月2日，被告人尹太生將在河南省南陽市市區向經營個體煙酒店的馬某等人收購的芙蓉王(硬)卷煙3300條、黃金葉（黃金眼）卷煙1000條，共裝箱86件，并在包裝箱外標注為“毛巾"。爾后由被告人劉清山將尹太生在南陽市市區收購的卷煙用小貨車轉運到樊東利經營的南陽市聯邦信達物流公司。該公司又安排司機樊某、崔某1駕駛貨車載涉案卷煙準備運送到廣東省交給楊某1，當行駛至湖北省棗陽市太平鎮治安檢查站時被查獲。經湖北省煙草專賣局鑒定，涉案卷煙為真品卷煙，總價值為965000元。

另查明，被告人尹太生、劉清山和樊東利在案發時均無煙草專賣零售許可證、專賣批發企業許可證、準運證等證件。

還查明，被告人樊東利因病于2017年5月19日在河南省南陽市第二人民醫院死亡。

法院認為

上訴人尹太生與其父尹某1共同經營錦源副食店，由尹太生實際經營，其父尹某1辦理有煙草專賣零售許可證，尹太生在經營煙草制品活動中，違反國家煙草管理規定，從非指定煙草專賣部門進貨并多次實施批發業務，根據最高人民法院《關于李某華非法經營請示一案的批復》規定，“被告人李某華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由主管部門進行處理"。尹太生的行為屬于超范圍和地域經營，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。原審被告人劉清山、樊東利未取得煙草運輸許可證而為尹太生運輸卷煙，系受尹太生雇傭，二人與尹太生系共同違法行為，亦不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。湖北省棗陽市人民檢察院指控的罪名不能成立。原審被告人訴稱上訴人尹太生上訴及其辯護人辯護稱，尹某1辦理有煙草專賣零售許可證，而尹太生夫婦與尹某1系家庭共同經營副食店，尹太生的行為屬超范圍、跨地域經營行為，可以給予行政處罰，但不能認定為犯罪。經查，該上訴理由與辯護意見符合本院查明的事實與證據及司法解釋性文件的規定，予以采納。

裁判結果

一、撤銷湖北省棗陽市人民法院（2017）鄂0683刑初310號刑事判決及刑事裁定。

二、上訴人（原審被告人）尹太生、原審被告人劉清山、樊東利無罪。

本判決為終審判決。