謹慎認定幫信罪中推定明知的反證

　　根據刑法第287條之二規定，幫信罪是指明知他人利用信息網絡實施犯罪，而為其提供幫助。作為幫助犯的正犯化，幫信罪要求行為人對上游犯罪具有主觀明知。但是，這種對上游犯罪的主觀明知不能達到認識到具體犯罪事實的程度，否則就可能構成上游犯罪的共犯。因此，幫信罪對上游犯罪的主觀明知只能是一種高度概括的明知。正因為這種高度概括的主觀明知極難把握，《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》進一步規定“明知他人利用網絡犯罪活動”適用條件，列舉具有六種情形之一，可以認定行為人“明知”，此即推定的明知。然而，絕大多數的推定都是允許反證的，亦即，如果行為人提出了充分的證據證明自己不具有實施犯罪的故意，那么對這種推定明知就不能予以認定。

　　在實踐中，若行為人單純為獲利而向陌生人出售、出借個人銀行卡，基于經驗法則和邏輯規則，行為人將個人銀行卡置于高風險境地之下，難以說明其不具有主觀明知。但是，許多行為人的辯解理由是為申辦貸款而出借個人銀行卡供他人走流水，或者是基于親友、客戶等信任關系而出借個人銀行卡。此時，其出借銀行卡并非毫無理由，那么對其主觀明知的推定就要慎重，不能僅因出借、出售個人銀行卡而推定明知，也不能僅因為行為人違反了金融機構關于銀行卡的管理規定而推定明知。但是實踐中，對于反證證據存在忽視的情況，或者草率予以排除，或者對行為人提出過高的證明標準，進而導致從輕及出罪渠道不暢，影響實質正義。筆者結合司法實踐，就如何解決這一問題提出以下見解，以期有所裨益。

　　反證的證明標準應適用“合理懷疑”標準。受制于無罪推定原則，控方必須提出證明行為人有罪的證據。在我國刑事訴訟法中，這一證明標準是“事實清楚，證據確實、充分”。實踐中，檢察機關掌握著優勢資源和法定職權，調取證據、溝通協調的能力遠遠大于行為人，因此，檢察機關提起公訴時，刑事證據必須達到這一證明標準。但是，對于推定明知的反證，不能適用這一證明標準。

　　在民事法領域，一方當事人提出的證據只需要達到優勢程度即“優勢證據”，法官便可以采信；但在刑事法領域，定罪環節不存在“優勢證據”標準的適用空間。一方面，由于刑事訴訟活動中，舉證責任在于控方，控方往往會提出大量的證據證明被告人有罪及罪重，如果再要求被告人提出“優勢證據”，無異于強人所難。另一方面，雖然在刑事訴訟法中對于附帶民事訴訟、涉案財物處理、回避、立功、自首等情節允許適用“優勢證據”標準，但這是對程序性事實以及有利于被告人的量刑事實而言的，對于定罪證據不能適用。

筆者認為，對推定明知的反證，應適用“合理懷疑”標準，即只要行為人提出的辯解有一定的證據支撐，能夠證明行為人的辯解具有合理性，便可以認為存在相當理由使得對行為人的明知產生合理懷疑，在對證據進行充分審查后，如果該合理懷疑不能被消除，那么就應當認為行為人不存在主觀明知，當事實存疑時也只能作出有利于被告人的決定。

加大電子證據審查力度，審慎對待反證證據。從理論上講，行為人在操作電子設備實施犯罪時，與電子設備相互作用，會在電子設備上留下反映行為人特征的電子痕跡，在編輯文件上會留下反映數據文件特征的電子痕跡，行為人操作的電子設備還會與網絡空間相互作用，會在網絡空間留下反映此電子設備特征的電子痕跡。例如，行為人提出其是基于辦理貸款而出借個人銀行卡，同時提供聊天記錄時，應對行為人使用的手機進行電子痕跡鑒定，可以調取行為人名下的微信數量、客戶端登錄微信的痕跡，查證行為人是否存在同時使用兩個微信號相互聊天，從而形成話術的情況。

　　仍需要說明的是，司法機關對于上述情況的查證，只需要有不同角度的證據加以證實即可，即以優勢證據標準進行審查，而不能也不可能完全排除所有情況。至于實務中所存在的，一旦按事實不清、證據不足予以出罪，可能會導致出現大量行為人采取先制作話術再實行犯罪的情況，筆者認為，從邏輯上來講，實踐中出現大量的具有詳細聊天記錄證據的案件，只是提示我們更要注意對證據的實質審查，而不是以忽視反證證據的方式大量予以入罪。

　　謹慎處理特殊關系人之間的出借情形。在一些案件中，行為人將個人銀行卡出借給親友、客戶用于走賬。根據金融機構關于銀行卡的管理規定，個人銀行卡不得出借給他人使用，此時的他人也包括關系人。行為人出借個人銀行卡的行為固然違反了金融機構的規定；但是，這種違法行為并不能當然等同于犯罪行為。換言之，判斷行為人是否應承擔刑事責任還需要從有責性角度考慮。所謂有責性判斷，是指判斷行為人是否有責任阻卻事由。若行為人不具有違法認識可能性，不具有期待可能性，則依然不能認定行為人應承擔刑事責任。例如，行為人甲的胞弟乙（或者朋友、客戶等）對甲說需要借用甲的銀行卡進行收付款，甲于是將個人銀行卡無償提供給乙使用，結果該卡被用于實施信息網絡犯罪。此時，可以查證甲與乙的關系，甲與乙相識的時間、職業背景等等，若行為人甲對乙具有信任基礎，而出借個人銀行卡，且乙提出的收付款行為，在日常生活中是極為常見的，則甲的反證辯解具有一定的合理性。

　　以預防必要性為基礎，暢通從輕及出罪渠道。根據并合主義原理，刑罰正當化根據是報應的正當性與預防犯罪目的的合理性。其中的報應是指責任報應，亦即，犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責任的清算具有正當性。責任報應不僅以行為人具有責任為前提，而且以責任劃定刑罰的上限。

　　幫信罪是國家為了打擊信息網絡犯罪的產業鏈條，從源頭減少信息網絡犯罪存量的措施。但是，“嚴而不厲”的刑法體系并不意味著對于刑事犯罪一律追訴。刑事犯罪前科所帶來的附隨效應同樣不容忽視。既然其法定刑在有期徒刑三年以下，最低可至單處罰金，那么，在判斷宣告刑時，就勢必有可能因預防必要性的降低，進而從輕甚至免予處罰。對于不起訴的當事人，完全可以采取非刑罰處罰方法，附加一定的社會服務令，或者采取職業禁止等方式予以懲處，實現行刑有效銜接。

來源：檢察日報（邱鵬宇）