作者：金翰明律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、詐騙犯罪案件律師

某市人民法院：

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所依法接受趙某及其親屬的委托，指派金翰明律師擔(dān)任趙某被控合同詐騙罪一案一審階段的辯護(hù)人。辯護(hù)人認(rèn)為：趙某在被控的五個(gè)股權(quán)代持項(xiàng)目中，沒有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的合同詐騙行為；在案的銀行流水等客觀實(shí)物證據(jù)能夠證明，涉案款項(xiàng)絕大部分是用于涉案公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)以及合法投資，《起訴書》指控趙某將款項(xiàng)用于個(gè)人消費(fèi)、揮霍證據(jù)不足，不能證明趙某對(duì)上述款項(xiàng)具有非法占有目的，懇請(qǐng)貴院依法對(duì)趙某作出無罪判決。

本案在認(rèn)定趙某是否成立合同詐騙罪時(shí)，首先應(yīng)考慮如下幾點(diǎn)事實(shí)：

1.趙某及其公司在尚未取得涉案項(xiàng)目中相應(yīng)股權(quán)的情況下，在股權(quán)代持協(xié)議中使用“已經(jīng)取得股權(quán)”的表述，是否就是符合合同詐騙罪構(gòu)成要件的欺騙行為？如果錢某等人對(duì)趙某尚未取得股權(quán)的事實(shí)知情，趙某不構(gòu)成合同詐騙罪。

2.股權(quán)代持協(xié)議中所涉項(xiàng)目是否真實(shí)存在？趙某及其公司在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)是否有取得相應(yīng)股權(quán)的可能性（趙某是否參與涉案項(xiàng)目的溝通、對(duì)方是否告知有融資意向等），如果趙某在簽訂股權(quán)代持協(xié)議前后具有履行的可能性和意愿，即使股權(quán)代持協(xié)議中所涉條款不完全符合客觀事實(shí)，趙某亦不構(gòu)成合同詐騙罪。

3.趙某及其公司最終未取得涉案股權(quán)、未能履行股權(quán)代持協(xié)議的真實(shí)原因是什么？如果是由于其意志以外的客觀原因所致，則不能證明趙某主觀上具有非法占有目的。

4.在案證據(jù)能否證明上述項(xiàng)目所涉款項(xiàng)系由趙某個(gè)人消費(fèi)、揮霍，如果上述款項(xiàng)絕大部分系用作公司經(jīng)營(yíng)或是合法投資，則能證明趙某主觀上不具有非法占有目的，趙某不構(gòu)成合同詐騙罪。

基于此，辯護(hù)人的核心辯護(hù)觀點(diǎn)共有如下四點(diǎn)：

第一，本案中趙某在被控的五個(gè)股權(quán)代持等項(xiàng)目中，沒有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，《起訴書》的錯(cuò)誤邏輯在于將《股權(quán)代持協(xié)議》中“已經(jīng)取得股權(quán)”的形式上的表述，認(rèn)定為趙某實(shí)施了合同詐騙行為的實(shí)質(zhì)依據(jù)，而忽視了資本市場(chǎng)投資領(lǐng)域的特殊性。

第二，《起訴書》以趙某最終沒有取得上述項(xiàng)目中的相應(yīng)股權(quán)，無法履行股權(quán)代持協(xié)議中的合同義務(wù)，認(rèn)定趙某簽訂股權(quán)代持協(xié)議的行為屬于合同詐騙行為，沒有考慮到上述五個(gè)項(xiàng)目本身的真實(shí)性，以及趙某確系真實(shí)參與上述項(xiàng)目的溝通和洽談，最終未能在相應(yīng)的環(huán)節(jié)取得股權(quán)，是趙某意志以外的原因所致。

第三，《起訴書》以趙某將“上述錢款轉(zhuǎn)至其名下個(gè)人賬戶，用于購(gòu)買股票基金、信用卡還款、個(gè)人消費(fèi)、揮霍花用”，來推定趙某主觀上的非法占有目的，但涉案銀行流水等客觀實(shí)物證據(jù)能夠證明，涉案款項(xiàng)絕大部分是用于公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)以及合法投資，控方指控趙某將款項(xiàng)用于個(gè)人消費(fèi)、揮霍證據(jù)不足，不能證明趙某主觀上具有非法占有目的。

第四，本案錢某等人與趙某除上述涉案項(xiàng)目之外，存在其他投資上（主要體現(xiàn)為有限合伙方式）的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；同時(shí)結(jié)合在案相關(guān)證據(jù)，應(yīng)認(rèn)定汪偉光等人與趙某上述涉案項(xiàng)目屬于經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)以合同詐騙罪進(jìn)行追訴。

辯護(hù)人詳細(xì)辯護(hù)意見及理由如下：

一、本案中趙某在被控的五個(gè)股權(quán)代持等項(xiàng)目中，沒有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，《起訴書》的錯(cuò)誤邏輯在于將《股權(quán)代持協(xié)議》中“已經(jīng)取得股權(quán)”的形式上的表述，認(rèn)定為趙某實(shí)施了詐騙行為的實(shí)質(zhì)依據(jù)，而忽視了資本市場(chǎng)投資領(lǐng)域的特殊性。

第一，本案多項(xiàng)指控都涉及到“趙某謊稱已經(jīng)持有股份”并與他人簽訂股權(quán)代持協(xié)議，該等事實(shí)也是《起訴書》指控趙某存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的合同詐騙行為的邏輯起點(diǎn)，《起訴書》認(rèn)為趙某在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)，并未實(shí)際持有、且直到案發(fā)時(shí)仍尚未持有上述股權(quán)，故簽訂股權(quán)代持協(xié)議并收取投資人款項(xiàng)的行為系合同詐騙行為

但是本案股權(quán)代持協(xié)議的背景是資本市場(chǎng)，其行業(yè)慣例區(qū)別于一般的合同行為，本案在認(rèn)定股權(quán)代持協(xié)議中“已經(jīng)持有股份”的表述，是否是合同詐騙罪構(gòu)成要件中的欺騙行為時(shí)，首先需要厘清以下幾點(diǎn)事實(shí)：

其一，趙某相對(duì)于錢某等人是投資管理人與投資人的關(guān)系，而非是形式上的股權(quán)出讓方與受讓方，股權(quán)代持協(xié)議是確定投資人投資意向以及與投資管理人代持關(guān)系的協(xié)議，而非是出讓與受讓的買賣關(guān)系，股權(quán)代持協(xié)議的實(shí)質(zhì)是趙某“物色”合適的融資項(xiàng)目，再由錢某等人投入項(xiàng)目資金，趙某“收益”的并非是轉(zhuǎn)讓股權(quán)的對(duì)價(jià)，而是傭金和提成。

何為投資管理人？通俗來說，投資管理人的角色是“物色”合適的融資項(xiàng)目，找到合適的投資人，再拿著投資人的錢去為投資人獲得股權(quán)，收取管理費(fèi)或提成。

本案中涉案項(xiàng)目的實(shí)際投資、管理模式，并非是趙某持有股權(quán)之后的轉(zhuǎn)讓關(guān)系，而是趙某通過前期洽談、溝通，發(fā)現(xiàn)合適的、有可能實(shí)現(xiàn)的融資項(xiàng)目，將這些項(xiàng)目介紹給錢某等人，由錢某等投資人實(shí)際出資，在相應(yīng)的融資環(huán)節(jié)獲取股權(quán)，股權(quán)由趙某及其公司代持。

股權(quán)代持協(xié)議只是事先簽訂的確定投資意向和代持關(guān)系的合同，為了滿足代持要求，形式上對(duì)于“可能實(shí)現(xiàn)”的股權(quán)使用”已經(jīng)持有”的表述形式。

首先，趙某X年X月X日訊問筆錄能夠證明，趙某在涉案項(xiàng)目中系投資管理人的身份，而非是形式上的股權(quán)出讓方，其約定的收益是傭金提成，而非是股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。。

其次，根據(jù)趙某與錢某的微信聊天記錄，錢某稱趙某“不是一個(gè)合格的投資管理人。”該證據(jù)表面看來是錢某指控趙某有罪的證據(jù)，但事實(shí)上能夠印證趙某“投資管理人”的身份，而非是“股權(quán)出讓方”。

再次，錢某的詢問筆錄能夠證明，股權(quán)代持協(xié)議實(shí)際上是在趙某尚未取得股權(quán)的前提下，而與錢某等人達(dá)成的合作協(xié)議，由錢某出資，由趙某作為投資管理人，為錢某去獲取相應(yīng)的股權(quán)。

根據(jù)錢某X年X月X日詢問筆錄：“我本人合計(jì)簽署了2.15％的股權(quán)代持合同。我們購(gòu)買的都是X金融公司的股權(quán)，并非是趙某在X金融公司持有的股權(quán)。”

其二，股權(quán)代持協(xié)議形式上使用趙某及其公司“已經(jīng)持有股權(quán)”的表述，但實(shí)際只是趙某及其公司在收取投資人投資款后，去為投資人投資項(xiàng)目、獲取股權(quán)，并由趙某及其公司代持股權(quán)的一種合作方式

該事實(shí)有錢某X年X月X日詢問筆錄予以證明：“主要是五個(gè)投資項(xiàng)目，都是委托他管理我投資款，面且都是他先和我們說項(xiàng)目，我們覺得可以就投入資金讓他管理操作購(gòu)買項(xiàng)目方的股權(quán)。”

上述詢問筆錄的內(nèi)容能夠證明，趙某是錢某的投資管理人，其職責(zé)在于將錢某等人的投資款項(xiàng)，用于認(rèn)購(gòu)相應(yīng)股權(quán)。

在A項(xiàng)目B輪溝通過程中，趙某也是告知“有原始股要出手，是否要追加投資”，而并非是其個(gè)人已經(jīng)實(shí)際持有B輪股權(quán)。

此外，涉案股權(quán)代持合同中使用的是“目前甲方已以其名義合法持有X公司2.67％的股權(quán)，但尚未向X公司實(shí)際出資”的表述，趙某在法庭調(diào)查階段已經(jīng)說明，其不可能在未出資的情況下已經(jīng)實(shí)際持有上述股權(quán)，錢某等人在和趙某簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)，對(duì)于趙某尚未取得股權(quán)的事實(shí)是知情的。

如果本案是股權(quán)出讓關(guān)系，趙某不可能已經(jīng)持有股權(quán)卻未出資，由此可見，股權(quán)代持協(xié)議只是為了滿足代持關(guān)系的形式要件，而并非是趙某已經(jīng)持有股權(quán)后的出讓條款。不能因?yàn)椤豆蓹?quán)代持協(xié)議》使用“已經(jīng)實(shí)際持有股權(quán)”的表述，即認(rèn)定趙某實(shí)施了合同詐騙的行為。

其三，錢某等人對(duì)于趙某及其公司尚未持有相應(yīng)的股權(quán)，涉案人員之間實(shí)際的投資人、投資管理人的合作方式是明知的，該種模式屬于趙某與錢某等人“通行”的合作模式，不能以股權(quán)代持協(xié)議中“已經(jīng)持有”的表述，即認(rèn)定該行為系合同詐騙行為

根據(jù)趙某X年X月X日訊問筆錄，趙某的供述與辯解能夠證明，雖然在C項(xiàng)目中，股權(quán)代持協(xié)議也使用了“已經(jīng)持有股權(quán)”的表述，但趙某已經(jīng)明確向錢某等人告知，股權(quán)要“等到D輪融資才能拿到”。該事實(shí)一方面能夠證明股權(quán)代持協(xié)議中“已經(jīng)持有股權(quán)”的表述只是形式要件；另一方面能夠證明趙某沒有實(shí)施欺騙行為，錢某等人對(duì)趙某及其公司尚未持有股權(quán)的情況是明知的，并沒有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

事實(shí)上，趙某作為投資管理人向投資人告知的，是可能獲取相應(yīng)項(xiàng)目中股權(quán)的“期待權(quán)”，而并非是已經(jīng)獲取股權(quán)、并由趙某及其公司轉(zhuǎn)讓給投資人的確定性的權(quán)利。

根據(jù)證人陳某的證人證言：“像趙某這樣的基金管理方都是拿著投資人的資金進(jìn)行項(xiàng)目投資，然后基金管理會(huì)和投資人簽訂管理或代持協(xié)議”，該證言印證了趙某屬于投資管理人，而非是股權(quán)出讓方。

同時(shí)辯方提交的證據(jù)材料中，Z投資管理有限公司私募投資基金管理人登記證明、私募投資基金備案證明等相關(guān)證據(jù)，能夠印證趙某及其涉案公司履行投資管理人職責(zé)的現(xiàn)實(shí)可能性。

上述事實(shí)印證了趙某作為投資管理人來“物色”項(xiàng)目，最終由投資人實(shí)際出資的關(guān)系，此種投資關(guān)系在涉案五項(xiàng)指控事實(shí)中，是一種“通行”的合作模式。。

趙某及其公司在上述幾個(gè)項(xiàng)目中的實(shí)質(zhì)區(qū)別，在于趙某及其公司通過洽談、溝通，最終實(shí)際持有B項(xiàng)目A輪、H項(xiàng)目的股權(quán)，但在A、C、D項(xiàng)目中，因?yàn)槎喾N客觀原因所致，最終并未持有股權(quán)。本案的錯(cuò)誤入罪邏輯在于，《起訴書》認(rèn)為最終成功實(shí)現(xiàn)股權(quán)、代持關(guān)系就是合法的；最終沒有實(shí)現(xiàn)股權(quán)、代持關(guān)系就是合同詐騙，而沒有未實(shí)現(xiàn)股權(quán)、代持關(guān)系的原因進(jìn)行認(rèn)定。

上述是對(duì)股權(quán)代持協(xié)議中“已經(jīng)持有股權(quán)”的表述，通過在案證據(jù)進(jìn)行的實(shí)質(zhì)分析。在此基礎(chǔ)上，涉案的五指控事實(shí)中，趙某都沒有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的合同詐騙行為，理由包括如下幾個(gè)方面：

第二，在A項(xiàng)目B輪股權(quán)代持項(xiàng)目中，趙某確系與陳某就B輪股權(quán)的增持情況進(jìn)行溝通，趙某有實(shí)際履行股權(quán)代持協(xié)議的可能性和履行意愿，同時(shí)錢某等人對(duì)于趙某尚未取得B輪股權(quán)的事實(shí)是明知的，股權(quán)代持協(xié)議中“已經(jīng)取得B輪股權(quán)”的表述系合作慣例，不能據(jù)此認(rèn)定趙某實(shí)施了合同詐騙行為。

首先，A項(xiàng)目B輪融資事實(shí)的客觀真實(shí)性，在本案中是沒有爭(zhēng)議的，趙某是以真實(shí)存在的項(xiàng)目與錢某等人達(dá)成投資和股權(quán)代持的合作意向。

其次，趙某確系與陳某就A項(xiàng)目B輪股權(quán)的增持情況進(jìn)行溝通，趙某有實(shí)際履行股權(quán)代持協(xié)議的可能性和履行意愿，能夠印證趙某簽訂股權(quán)代持協(xié)議的目的并非是為了騙取財(cái)物。

根據(jù)K公司負(fù)責(zé)人陳某與趙某等人關(guān)于B輪老股轉(zhuǎn)讓及增持確認(rèn)的電子郵件（見辯護(hù)人提供證據(jù)），該證據(jù)能夠證明B3輪涉案公司確認(rèn)的購(gòu)買股權(quán)比例為1.17%，B3輪1.17%股權(quán)的購(gòu)買價(jià)格為210.91萬美元。

結(jié)合陳某證言：“（問：趙某是否向你表達(dá)過增持的意愿？）答：表達(dá)過，是在X年X月左右，我公司正式啟動(dòng)B輪融資時(shí)，趙某和他的合伙人都有增持意向”能夠印證上述事實(shí)。

上述證據(jù)證明股權(quán)代持協(xié)議簽訂后，趙某就上述項(xiàng)目與K公司進(jìn)行溝通，并確認(rèn)股權(quán)購(gòu)買價(jià)格。同時(shí)，陳某確認(rèn)2015年12月“趙某和他的合伙人都有增持意向”，證明趙某具有履行合同的能力并積極創(chuàng)造履行能力，有履行合同的意愿。

最后，錢某和趙某的微信聊天記錄，以及辯方提供的陳某、陸某就A項(xiàng)目老股轉(zhuǎn)讓及暫緩事宜發(fā)給趙某等人的電子郵件，能夠證明趙某已經(jīng)著手實(shí)施股權(quán)變現(xiàn)行為，但由于K公司方面的問題終止了股權(quán)回購(gòu)。

錢某和趙某的微信聊天記錄能夠證實(shí)，錢某等人同意趙某出售其代為持有的手機(jī)貸股權(quán)；陳某、陸某就A項(xiàng)目老股轉(zhuǎn)讓及暫緩事宜發(fā)給趙某等人的電子郵件（辯護(hù)人提交證據(jù)），證實(shí)趙某已經(jīng)著手實(shí)施股權(quán)變現(xiàn)行為，股權(quán)價(jià)格折合人民幣6000余萬元，已經(jīng)錢某等人支付的股權(quán)款金額。

但是在X年11月，根據(jù)陳某的電子郵件：由于客觀原因，終止了股權(quán)回購(gòu)。由此可見，上述股權(quán)未能實(shí)現(xiàn)回購(gòu)、變現(xiàn)是由于K公司本身的客觀原因，并非趙某所能控制，趙某根本沒有非法占有錢某等人上述股權(quán)款的故意及行為，不具有非法占有目的。

綜上，趙某通過涉案公司在與錢某等人簽訂A項(xiàng)目B輪股權(quán)代持協(xié)議的過程中，沒有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的合同詐騙行為，且在案證據(jù)證明趙某有實(shí)際履行合同的能力和履行意愿。

第三，在B股權(quán)代持項(xiàng)目中，趙某一直與B公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人就D輪融資的情況進(jìn)行溝通，趙某被采取強(qiáng)制措施時(shí)D輪融資尚未結(jié)束，在案證據(jù)證明趙某有履行股權(quán)代持協(xié)議的可能性和意愿，不具有非法占有目的

首先，趙某的在供述與辯解中已經(jīng)說明，直到自己被采取強(qiáng)制措施，其仍在和黃某等人溝通股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。B項(xiàng)目股權(quán)轉(zhuǎn)讓是在D輪，趙某有履行合同的可能性和行為，并未虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，更沒有非法占有涉案款項(xiàng)的目的。

在案證據(jù)能夠證明，趙某與錢某等人簽訂股權(quán)代持協(xié)議所涉B融資項(xiàng)目確系存在，趙某是以真實(shí)存在的項(xiàng)目與錢某等人達(dá)成投資和股權(quán)代持的合作意向，且有履行股權(quán)代持協(xié)議的可能性和意愿。
同時(shí)，趙某供述與辯解能夠證明，其已經(jīng)告知錢某等人“股權(quán)要到D輪才能拿到”，在此情況下，不能以股權(quán)代持協(xié)議中形式上“已經(jīng)取得1％股權(quán)”的表述，即認(rèn)定趙某簽訂股權(quán)代持協(xié)議的行為屬于合同詐騙行為。

其次，辯方舉證的趙某與錢某等微信聊天記錄，能夠證明X年X月初錢某和B項(xiàng)目負(fù)責(zé)人徐某碰面，錢某清楚的了解趙某在投資過程中不存在欺騙行為；同時(shí)錢某于X年X月向趙某詢問投資該項(xiàng)目的情況，趙某明確答復(fù)投資是在D輪；從X年5月至7月，錢某向趙某詢問：“現(xiàn)在C項(xiàng)目是開始D輪了吧、可有進(jìn)展、所以D輪還是下半年對(duì)吧”等情況，趙某均表示投資B項(xiàng)目是在D輪。

辯方舉證的趙某與B項(xiàng)目負(fù)責(zé)人徐某等人的微信聊天記錄，能夠證實(shí)趙某和B項(xiàng)目相關(guān)負(fù)責(zé)人一直在溝通認(rèn)購(gòu)股權(quán)的相關(guān)事實(shí)，同時(shí)印證了趙某直到被抓獲時(shí)，仍在和B項(xiàng)目股權(quán)轉(zhuǎn)讓人等人協(xié)商聯(lián)系，涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓是D輪，自己始終有履行合同的真實(shí)意思和行為，并未虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相，更加沒有非法占有錢某等人投資款的目的。

第四，C項(xiàng)目真實(shí)存在，趙某及其公司以真實(shí)的項(xiàng)目與錢某等人進(jìn)行投資意向的溝通并收取投資款項(xiàng)，趙某確系與融資方進(jìn)行入股協(xié)商，不能因?yàn)橼w某及其公司最終沒有取得股權(quán)，即認(rèn)定收取汪偉光投資款項(xiàng)的行為屬于合同詐騙行為

根據(jù)趙某訊問筆錄：“（那項(xiàng)目是否存在，和你有關(guān)系嗎？）前期我是接觸的，所以才知道項(xiàng)目需要融資，但是該付款時(shí)盧某沒有把錢打給我。”趙某上述筆錄能夠證明，C項(xiàng)目客觀真實(shí)，且趙某確實(shí)參與認(rèn)購(gòu)股權(quán)的溝通，證明趙某在告知盧某該融資項(xiàng)目時(shí)，有履行股權(quán)代持協(xié)議的可能性和意愿。

第五，D項(xiàng)目真實(shí)存在，趙某及其公司以真實(shí)的項(xiàng)目與吳某進(jìn)行投資意向的溝通并收取投資款項(xiàng)，趙某確系與融資方進(jìn)行入股協(xié)商，不能因?yàn)橼w某及其公司最終沒有取得股權(quán)，即認(rèn)定收取投資款項(xiàng)的行為屬于合同詐騙行為

根據(jù)趙某訊問筆錄，結(jié)合證人肖某等人詢問筆錄，同時(shí)根據(jù)F科技有限公司《情況說明》：F科技公司在X年4月-5月天使輪融資過程中，曾與Y公司就融資事宜有過溝通，并起草過交易文件。

上述證人證言及實(shí)物證據(jù)材料能夠相互印證，證明趙某提供給吳某的《A輪增資協(xié)議》具有客觀真實(shí)性。趙某和吳某簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)，趙某有投資F項(xiàng)目的能力和意愿，并得到F公司的認(rèn)可。

根據(jù)本案的客觀情況，趙某雖然和吳某等人簽訂協(xié)議后，獲得500多萬元的投資款項(xiàng)，但根據(jù)證人鐘某證言，趙某認(rèn)購(gòu)的D公司的股權(quán)共計(jì)1300多萬，兩數(shù)額之間相差甚遠(yuǎn)。換言之，吳某的出資根本無法實(shí)現(xiàn)《A輪增資協(xié)議》約定的投資額度，趙某因?yàn)榭陀^條件受限，取消投資計(jì)劃，趙某并未實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的欺騙行為。

此外，吳某在一審階段經(jīng)辯護(hù)人申請(qǐng)向法庭提交的詢問筆錄，證明趙某在D項(xiàng)目投資失敗后，已經(jīng)及時(shí)將消息告知吳某，吳某對(duì)其前后筆錄不一致已經(jīng)作出了合理解釋，其本人亦認(rèn)為雙方之間不存在合同詐騙的事實(shí)。請(qǐng)求貴院采納吳某在一審階段所作陳述，《起訴書》關(guān)于F項(xiàng)目的指控依法不能成立。

二、《起訴書》以趙某最終沒有實(shí)際取得上述項(xiàng)目中的相應(yīng)股權(quán)，無法履行股權(quán)代持協(xié)議中的合同義務(wù)，認(rèn)定趙某簽訂股權(quán)代持協(xié)議的行為屬于合同詐騙行為，沒有考慮到上述五個(gè)項(xiàng)目本身的真實(shí)性，以及趙某確系真實(shí)參與上述項(xiàng)目的溝通和洽談，最終未能在相應(yīng)的環(huán)節(jié)取得股權(quán)，是趙某意志以外的客觀原因所致。

第一，在A項(xiàng)目B輪中，根據(jù)K公司提供的“歷次股權(quán)變更表。X年12月，B1輪、B2輪結(jié)束，X年5月，B3輪結(jié)束。

《股權(quán)代持合同備忘錄（一）（二）》均約定錢某在X年9月30日前應(yīng)支付股權(quán)出資款。但根據(jù)在案證據(jù)，錢某付款時(shí)間均超過合同約定時(shí)間。

此后，《股權(quán)代持合同備忘錄三》將錢某的付款期限推遲到X年1月31日前，但錢某直到3月11日才支付余款。本案中趙某及其公司未取得A項(xiàng)目B3輪股權(quán)，應(yīng)考慮到是由于錢某付款遲延，屬于趙某意志以外的原因，該事實(shí)與趙某訊問筆錄相互印證。

第二，在B股權(quán)代持項(xiàng)目中，根據(jù)趙某的供述與辯解，涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓是在D輪，但至趙某被采取強(qiáng)制措施時(shí)D輪融資尚未結(jié)束，在案證據(jù)無法確定趙某及其公司最終無法獲取相應(yīng)的股權(quán)的事實(shí)

第三，C項(xiàng)目中趙某沒有取得股權(quán)，根據(jù)趙某的供述與辯解是由于錢某遲延支付款項(xiàng)。

前已述及，根據(jù)趙某訊問筆錄：C項(xiàng)目“前期我是接觸的，所以才知道項(xiàng)目需要融資，但是該付款時(shí)錢某沒有把錢打給我，等他付款時(shí)項(xiàng)目結(jié)束了。”

趙某在法庭調(diào)查階段已經(jīng)做了詳細(xì)的陳述，指出其和錢某等人之間存在有限合伙協(xié)議下多筆債權(quán)債務(wù)糾紛。本案在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)，不能片面的只審查股權(quán)代持協(xié)議所涉雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，更應(yīng)當(dāng)審查有限合伙協(xié)議中所涉雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而根據(jù)有限合伙協(xié)議，錢某前后存在多筆出資違約。

此外，本案的特殊性在于所涉領(lǐng)域?yàn)橘Y本市場(chǎng)，趙某作為投資管理人所要管控的，一定程度上是在錢某等投資人投入資金后，趙某如何從整體上去為投資人實(shí)現(xiàn)收益。辯護(hù)人提交的趙某與錢某的電子郵件也能證明，趙某為錢某等人在多個(gè)項(xiàng)目中實(shí)現(xiàn)了巨大的收益。

對(duì)于資本市場(chǎng)領(lǐng)域，尤其是投資人與投資管理人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能完全以一般生活領(lǐng)域?qū)嵨锝桓畹臉?biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行衡量。趙某作為投資管理人對(duì)于涉案投資款項(xiàng)之間“流動(dòng)性”的處理，具有一定的“處分”權(quán)限。換言之，在錢某等人多次遲延付款、甚至是對(duì)有限合伙協(xié)議下的出資義務(wù)存在違約的情況下，趙某因?yàn)槊總€(gè)項(xiàng)目實(shí)際融資的需求，即使將A項(xiàng)目的投資款暫用于B項(xiàng)目的投資，亦是符合為投資人創(chuàng)造整體性收益的要求。

同時(shí)本案正是因?yàn)殄X某的遲延付款，才導(dǎo)致了C項(xiàng)目未能取得股權(quán)。所以本案在認(rèn)定趙某與錢某等投資人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，必然會(huì)涉及到有限合伙協(xié)議中雙方的權(quán)利義務(wù)，《起訴書》之所以會(huì)認(rèn)定趙某構(gòu)成合同詐騙罪，關(guān)鍵是由于《起訴書》只片面的關(guān)注股權(quán)代持協(xié)議，而忽視了本案客觀存在的有限合伙協(xié)議。

關(guān)于本案中有限合伙協(xié)議所涉各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，懇請(qǐng)法院在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)，予以綜合考慮。

第四，D項(xiàng)目亦是由于趙某意志以外的原因未能最終獲取相應(yīng)的股權(quán)，在案證據(jù)不能證明趙某主觀上具有非法占有目的。

前已述及，根據(jù)證人盧某證言“趙某與我們有計(jì)劃一起投資D公司，只是趙某后期因錢款的原因無法投資。”

根據(jù)D公司出具的《情況說明》亦能證明，“D公司在天使輪融資過程中，曾與涉案公搜就融資事宜有過溝通，并起草過交易文件，但涉案公司在融資后期因資金募集出現(xiàn)問題”，最終沒有實(shí)際認(rèn)股。

根據(jù)本案的客觀情況，趙某雖然和吳某等人簽訂協(xié)議后，獲得500的投資款項(xiàng)，但趙某認(rèn)購(gòu)的D公司的股權(quán)共計(jì)1300多萬元，吳某的出資，尚未滿足《A輪增資協(xié)議》約定的投資資金額度。且吳某的筆錄能夠證明，趙某在D項(xiàng)目未能實(shí)現(xiàn)股權(quán)時(shí)，已經(jīng)及時(shí)將該情況告知吳琪等人。

綜上所述，本案現(xiàn)有已經(jīng)能夠證明趙某在涉案的幾個(gè)項(xiàng)目中，系由于趙某意志以外的原因最終沒有獲取股權(quán)代持協(xié)議所涉股權(quán)，本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明趙某主觀上的非法占有目的，趙某依法不構(gòu)成合同詐騙罪。

三、《起訴書》以趙某將“上述錢款轉(zhuǎn)至其名下個(gè)人賬戶，用于購(gòu)買股票基金、信用卡還款、個(gè)人消費(fèi)、揮霍花用”，來推定趙某主觀上的非法占有目的，但涉案銀行流水等客觀實(shí)物證據(jù)能夠證明，涉案款項(xiàng)絕大部分是用于公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)以及合法投資，控方指控趙某將款項(xiàng)用于個(gè)人消費(fèi)、揮霍證據(jù)不足，不能證明趙某主觀上具有非法占有目的。

本案《司法鑒定意見書》對(duì)于趙某“R”賬戶、“2364”賬戶、“E”賬戶資金的使用情況綜合歸納為：消費(fèi)6140195.01元，取現(xiàn)174845.7元，轉(zhuǎn)賬至個(gè)人29202768.41元，轉(zhuǎn)賬至趙某信用卡還款14255531，38元，付給其他單位15783795元(關(guān)聯(lián)公司)，購(gòu)買股票基金27600000元，支付法院431963元，其他支出1598217.75元。

趙某涉案賬戶資金使用情況，付給其他單位、購(gòu)買股票基金以及支付法院總計(jì)43815758元，明確不屬于個(gè)人消費(fèi)。消費(fèi)、取現(xiàn)；轉(zhuǎn)賬至個(gè)人以及信用卡還款、其他支出類資金明細(xì)（包括賣出股票基金收入27930000元支出明細(xì)），在案證據(jù)不能證明哪些數(shù)額是與趙某經(jīng)營(yíng)公司業(yè)務(wù)、合法投資有關(guān)，哪些數(shù)額屬于趙某個(gè)人消費(fèi)。

據(jù)趙某辯解及涉案公司員工證言（見辯護(hù)人提供證據(jù)），《司法鑒定意見書》涉及趙某消費(fèi)、信用卡還款等支出，存在為公司經(jīng)營(yíng)投資業(yè)務(wù)等合法用途，且公司財(cái)務(wù)人員明知公司賬戶資金進(jìn)入趙某個(gè)人賬戶事實(shí)。同時(shí)《司法鑒定意見書》也認(rèn)為趙某三銀行賬戶和中賢天影股權(quán)公司“8958”賬戶一樣，用于趙某經(jīng)營(yíng)投資業(yè)務(wù)。《起訴書》認(rèn)定趙某“騙取錢款供其個(gè)人揮霍、花用”證據(jù)不足。

四、本案錢某等人與趙某除上述涉案項(xiàng)目之外，存在其他投資上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；同時(shí)結(jié)合在案相關(guān)證據(jù)，應(yīng)認(rèn)定錢某等人與趙某上述涉案項(xiàng)目屬于經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)以合同詐騙罪進(jìn)行追訴。

第一，錢某已要求趙某將其代持的A項(xiàng)目相應(yīng)股權(quán)份額變現(xiàn)，但因?yàn)镵公司方面的客觀原因沒有實(shí)現(xiàn)，趙某沒有非法占有上述款項(xiàng)的目的

根據(jù)錢某與趙某的微信聊天記錄，錢某要求趙某將其代為持有的A項(xiàng)目股權(quán)變現(xiàn)，同時(shí)辯方提供的陳某等人的電子郵件能夠證明，趙某已經(jīng)著手實(shí)施變現(xiàn)股權(quán)的行為，上述股權(quán)折合人民幣8000余萬元，已經(jīng)超出錢某支付的股權(quán)金額。

但是X年11月，K公司負(fù)責(zé)人陳某電子郵件稱：由于客觀原因，終止了股權(quán)回購(gòu)。該等證據(jù)能夠證明趙某沒有非法占有錢某上述股權(quán)代持協(xié)議所涉款項(xiàng)的目的。

第二，根據(jù)A項(xiàng)目所涉三個(gè)股權(quán)代持協(xié)議備忘錄，趙某以及涉案公司持有的股權(quán)，能基本滿足協(xié)議約定的出讓股權(quán)義務(wù)。

根據(jù)K公司提供的歷次股權(quán)變更表：X年4月，A2輪結(jié)束時(shí)，涉案公司持有股權(quán)比例為7.033%；X年5月，A3輪結(jié)束時(shí)，涉案公司持有股權(quán)為6.681%；

扣除X年4月，涉案公司已經(jīng)出讓給錢某計(jì)5.4%股權(quán)，仍有部分差額，基本能夠滿足股權(quán)代持合同備忘錄約定的出讓并代持的股權(quán)比例。

第三，錢某和趙某存在其他投資債權(quán)債務(wù)關(guān)系，本案在對(duì)與錢某相關(guān)的三項(xiàng)指控事實(shí)進(jìn)行定性時(shí)，應(yīng)將該事實(shí)作為參考依據(jù)

本案趙某與錢某等人涉及某投資中心有限合伙的相關(guān)事宜，其中錢某存在入伙、退伙等事實(shí)，但未依約履行出資義務(wù)，但趙某實(shí)際投入資金800余萬元，該事實(shí)有《司法鑒定意見書》證實(shí)：

此外，趙某和錢某簽訂了《財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定趙某將在某投資中心持有并完成實(shí)繳的總計(jì)93.6%、計(jì)1860萬元份額轉(zhuǎn)讓給錢某，錢某同意轉(zhuǎn)讓價(jià)格為1860萬元。協(xié)議簽訂后，錢某未依約向趙某支付財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓款，趙某多次催款錢某仍未支付。

附表四：X年11月30日，趙某“R”賬戶向某投資中心支付“管理費(fèi)認(rèn)繳”208000元；附表八：X年2月至3月，趙某“E”賬戶向某投資中心支付7100000元，x年11月7日，支付230000元。附表十四：趙某“E”股票支出明細(xì)顯示：x年4月15日，支付某投資中心1000000元。

由此可見，錢某和趙某存在其他投資債權(quán)債務(wù)關(guān)系，本案在對(duì)與錢某相關(guān)的三項(xiàng)指控事實(shí)進(jìn)行定性時(shí)，應(yīng)將該事實(shí)作為參考依據(jù)。

第四，趙某與吳某存在其他經(jīng)濟(jì)關(guān)系，本案在對(duì)D項(xiàng)目股權(quán)代持行為進(jìn)行定性時(shí)，應(yīng)綜合予以考慮

其一，趙某和吳某是P司的共同投資人，X年3月，二人共同投資設(shè)立P公司，對(duì)T項(xiàng)目安排投資計(jì)劃、并簽訂投資協(xié)議（見辯護(hù)人提供證據(jù)），但因趙某被采取強(qiáng)制措施項(xiàng)目被取消。

其二，吳某和趙某存在股票委托投資關(guān)系，《司法鑒定意見書》能夠證明：趙某“R”賬戶收取吳某6945714元、“E”賬戶收取吳某2400023元。《司法鑒定意見書》附表十二證明，趙某“E”賬戶支付吳某股票投資款777200元。該等事實(shí)在本案認(rèn)定D項(xiàng)目股權(quán)代持行為的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)予以參考。

綜上所述，趙某在涉案股權(quán)代持項(xiàng)目中，沒有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的合同詐騙行為；在案的銀行流水等客觀實(shí)物證據(jù)能夠證明，涉案款項(xiàng)絕大部分是用于涉案公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)以及合法投資，控方指控趙某將款項(xiàng)用于個(gè)人消費(fèi)、揮霍證據(jù)不足，不能證明趙某對(duì)上述款項(xiàng)具有非法占有目的。懇請(qǐng)貴院采納辯護(hù)人的意見，依法對(duì)趙某作出無罪判決。

此致

X市人民法院

辯護(hù)人：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

金翰明律師

X年X月X日