作者：金翰明律師，廣強律師事務所高級合伙人、詐騙犯罪案件律師

某市人民法院：

廣東廣強律師事務所依法接受沈某的委托，指派金翰明律師擔任涉嫌詐騙罪一案的沈某一審階段的辯護人。辯護人詳細查閱了本案的《起訴書》及相關證據材料，綜合全案事實、證據，現向貴院提出以下幾點辯護意見：

第一，某市公安局《關于商請對“X”等產品是否涉及虛假宣傳的認定函》能夠證明：Y、X等產品雖在行政管理范疇屬于保健食品，但其成分中包含藥物成分，事實上具有一定藥用功效，因此，本案對涉案人員以行政處罰或虛假廣告罪處理更為適當。

第二，即使認定沈某涉嫌犯罪，從《起訴書》認定的供貨商負責產品來源、產品定價、制作課件、向經銷商下發課件、培訓講師安排講師宣講、結算講師費用、培訓經銷商等諸多銷售核心環節，供貨商起主導作用，應當為主犯，經銷商及其沈某應當是從犯。

詳細辯護意見如下：

一、本案《起訴書》以詐騙罪對涉案人員進行指控，但綜合全案事實、證據，辯護人認為，以虛假廣告罪認定更為適合。

第一，《起訴書》中已經認定，涉案幾家食品商行的經營范圍包括食品、保健食品，本案通過沈某聯系渠道，張某等人銷售的涉案產品是正規廠家生產的合格食品、保健品。

根據某市市場監督管理局出具的《<關于商請對“X”等產品是否涉及虛假宣傳的認定函>的復函》：“1.X該產品為保健食品……批準文號：國食健注G2016##，生產企業：H藥業股份有限公司，國家市場監管總局對該產品保健食品注冊證書批復的保健功能為‘具有增強免疫力的保健功能’?！?/p>

2.D產品，該產品為保健食品，批準文號：國食健注G2014##，生產企業：M生物科技開發有限公司，國家市場監管總局對該產品保健食品注冊證書批復的保健功能為‘輔助降血脂’。”

第二，某市公安局在《關于商請對“X”等產品是否涉及虛假宣傳的認定函》中指出：

X的成分包括：西洋參提取物、三七粉、破壁靈芝孢子粉、蝙蝠蛾擬青霉菌絲體。

針對上述成分，辯護人查閱了百度百科，顯示X中包含的三七粉為中藥材，蝙蝠蛾擬青霉菌絲體具有抗炎、抗癌、免疫調節、降糖、降血脂等抑制作用。

D產品的成分包括：……標志性成分及含量：二十二碳六烯酸（DHA）4.8g/100g，二十碳五烯酸（EPA）3.6g/100g，二十二碳五烯酸（DPA）2.0g/100g，α-亞麻酸10g。

辯護人查詢百度百科顯示：α-亞麻酸的功效包括調解血脂、預防梗塞、對糖尿病、降血壓、抗炎癥、抑制過敏、保護視力等有一定的功效。

辯護人認可，在工商食藥、行政管理領域，上述產品被納入保健食品而非藥品范疇，但是上述產品中的成分，在事實上確實具有藥用功效。因此針對本案中存在的，講師將上述產品按照藥用功效進行宣傳的行為，到底是從小到大的夸大宣傳，還是完全沒有任何功效、虛構功效的虛假宣傳，此種宣傳手段到底是應當受到行政處罰，還是對不當宣傳手段做虛假廣告罪認定等，懇請法院予以綜合評判。

第三，沈某在本案中參與的涉案行為，核心是聯系上家采購合格的食品、保健食品，并交由張某等人的門店進行銷售。至于如何銷售，如何向客戶宣講、宣傳，沈某本人并未參與核心環節。本案在銷售的產品均屬合格、正規產品，部分產品有國家批準的保健品批號，有增強免疫力、輔助降血脂等保健功效，以及部分產品有一定藥用成分的前提下，辯護人認為，本案以行政處罰或虛假廣告罪處理更為合適。

第四，同類案件虛假廣告罪的認定，可供本案定性參考。

參考案例一：（2018）遼1322刑初174號刑事判決書（虛假廣告罪）

裁判理由：李某某、王某某違反國家規定，明知所銷售的瑪咖牡蠣產品系食品，不具有增強男性性功能等功效，仍發布網絡廣告對產品作虛假宣傳，情節嚴重，二被告人的行為均構成虛假廣告罪。

參考案例二：（2023）川1321刑初149號刑事判決書（虛假廣告罪）

公訴機關指控：姚某某在明知公司所售產品系食品或保健品的情況下，仍帶領員工按陳某等人的提議使用“體驗式”方式銷售公司產品，即制造話術及所售食品或保健品有醫療作用的虛假宣傳視頻等，并讓各地加盟商通過進店領禮品、免費體驗負電治療儀的方式吸引老年人到店，在老年人體驗治療儀的過程中，加盟商向其播放從公司微信群內下載的所推銷產品如清血酶有溶血栓、降血壓等醫療作用的虛假宣傳視頻，以此吸引老年人購買所推銷的產品。

本院認為，被告人姚某某違法國家規定，利用廣告對商品作虛假宣傳，情節嚴重，其行為已構成虛假廣告罪，依法應予懲處。公訴機關指控被告人姚某某犯虛假廣告罪的事實清楚，證據確實、充分，指控罪名成立，本院予以支持。

參考案例三：（2023） 川0303刑初164號刑事判決書（虛假廣告罪）

法院認為：本案中各被告人通過虛假、夸大宣傳及混淆所售賣產品與相同成分藥品功效的方式銷售產品。主觀上，其系以營利為目的，通過銷售產品的行為，獲取商業利澗，而非以非法占有為目的。客觀上，本案的終端銷售門店有固定的經營場所和銷售人員，銷售的產品均為正規合格產品，且經營場所內及產品包裝上均有一定的消費性提示，并有售后處理機制，各被告人進行虛假宣傳的目的是擴大產品銷量，獲取利益，其實質性交易真實存在。因此，本案各被告人通過虛假、夸大宣傳的方式向客戶推銷保健品的行為，不能等同于詐騙犯罪虛構事實、隱瞞真相的行為。

綜上，本院認為被告人喬軍等人為擴大產品銷量，獲取利益，違反國家規定，在銷售產品過程中，利用廣告對商品作虛假宣傳，情節嚴重，其行為均確已構成虛假廣告罪。

參考案例四：（2020）浙0881刑初17號（虛假廣告罪）

本院認為：被告人婁某違反國家規定，利用廣告對商品作虛假宣傳，情節嚴重，其行為已構成虛假廣告罪。

參考案例五：（2014）南刑初字第00126號（虛假廣告罪）

本院認為：被告人沈某某、龍某某、孫某甲為了銷售產品，明知虛假的廣告而作虛假宣傳，其行為均已觸犯我國刑法，構成虛假廣告罪，且系共同犯罪，依法應予懲處。公訴機關指控被告人沈某某、龍某某、孫某甲犯銷售偽劣產品罪、非法經營罪，證據不足，不予支持。

第五，沈某在本案中的主要工作是聯系上家為門店取得產品，在聯系上家確認產品時，沈某要求上家發送產品資質材料進行核實，對于產品的資質、性質均盡到了審查義務，其既沒有參與供貨商安排的講師宣講銷售環節，亦沒有負責門店具體的對接客戶、銷售、財務、管理等工作，在講師宣講時，雖然部分場次到了現場，但在案證據顯示，其所參與的也主要是場外輔助性工作，沈某不應對主要由供貨商安排、講師實施的夸大宣傳等行為承擔刑事責任。

第六，在Y、Z等產品的銷售行為中，《起訴書》認定“供貨商向經銷商提供產品”“安排講師及講師課件保管下發”“負責宣傳資料制作”“對講師及各級經銷商進行培訓、傳授產品的銷售流程、技巧等詐騙手段”“向沈某推薦產品后，安排講師前往門店，以市場銷售經理名義進行銷售，謊稱保健食品具有治療三高、預防老年癡呆、記憶減退……等功效?！?/strong>

《起訴書》在對Z產品指控時，也對供貨商職責、地位有類似認定，由上述認定可知，上述產品從供貨、到制作課件和宣傳資料、課件下發、講師的培訓、講師會銷宣講、經銷商以及經銷商門店業務員培訓，是供貨商安排，沈某在上述產品的銷售過程中，僅僅是作為連接點，將經銷商門店推薦給供貨商開展體系性的銷售行為，沈某既沒有直接參與對客戶的夸大、虛假宣傳，亦沒有管理、控制直接實施夸大、虛假宣傳行為的講師。

根據張某等人的訊問筆錄可知（證據略），經銷商一方對會銷銷售的產品甚至沒有定價權，保健品賣價都是供貨商直接確定。同時在案證據證明，講師隸屬于供貨商而非經銷商，講師的培訓、工資、提成等由供貨商統一安排。辯護人認為，沈某在上述產品的銷售過程中，只是屬于中間人角色，不應當成立詐騙罪。

二、即使認定沈某涉嫌犯罪，沈某應當是從犯。

第一，沈某本質上屬于經銷商一方人員。

第二，沈某在本案中只是為經銷商、門店帶來產品的中間人，且在聯系商家溝通產品時，盡到了對產品的合法性、合格性的審查義務。

第三，本案的產品來源、講師、培訓、產品價格的確定，均由供貨商制定，上述環節應當是本案指控犯罪的核心事實，沈某及經銷商一方并未負責，亦沒有決定權。

在本案中，供貨商已經形成了完整的產品采購與定價、講師培訓、講師宣講，同時對經銷商進行培訓指導的銷售體系，只需要尋找不同地區的經銷商、門店對接銷售即可，沈某、張某等門店最終成為了供貨商在全國各地對接的諸多經銷商之一。本案中，我們可以將經銷商、門店理解為銷售窗口、銷售員，供貨商就是安排、指導、并把控銷售窗口工作的老板、負責人。從地位上來說，孰輕孰重，是顯而易見的。

在該銷售體系中，經銷商、門店幾乎沒有決策、決定權，核心的銷售環節、銷售決策均由供貨商把控，從整個銷售體系的職責、作用來看，經銷商、門店一方人員應當屬于從犯。

根據孫某等人的訊問筆錄（證據略）均能證明，供貨商在本案銷售體系中的核心地位，沈某等人作為經銷商的依附、從屬、次要地位。

第四，針對每一款產品，供貨商有完整、成熟的銷售體系，每款產品均是以供貨商為發起點，同時對接全國各地諸多的經銷商，供貨商亦有完整、成熟的講師培訓、宣講體系，供貨商按照自身業務需求，為各地經銷商安排講師進行會銷宣講，產品來源、講師、經銷商，都只是供貨商銷售體系中的一個環節。

根據宋某等人筆錄可知，以Z產品來舉例，沈某只是供貨商在全國發展的諸多經銷商之一，供貨商培訓、安排講師去全國各地開展會銷。前述證據亦已證明，開展會銷時還需要依托供貨商制作、下發的課件。而沈某等人參與的Z產品會銷行為，其所依托的就是供貨商形成的此套銷售體系，其核心內容是提供定價產品、制作并提供課件、培訓并安排講師。沈某及其相關門店，脫離供貨商的此種銷售體系，根本不可能進行會銷活動。

在每一款產品的具體銷售行為中，供貨商同時把控了產品來源、產品定價、講師培訓、講師安排、經銷商培訓，經銷商實際上完全依附于供貨商銷售體系開展會銷銷售行為，經銷商及沈某等人實際能夠做的工作，僅僅是聯系客戶來參會、提供場地、在講師宣講時鼓掌附和、望風放哨等可替代的從屬性工作，因此本案應認定經銷商及沈某等人屬于從犯。

本案錯誤的將沈某認定為主犯，主要是由于案件立案形式的特殊性，本案是以沈某參與的幾個有關聯性的門店進行立案，并因此牽連出幾種產品的上家供貨商、講師等相關人員。此種立案方式，導致我們會產生本案每一產品的銷售行為，都與沈某有關聯性的認知，導致我們會覺得每個供貨商由于只參與了一種產品的銷售行為，看起來似乎在全案中沒有那么重要的認知。

我們必須強調，雖然沈某與每個產品都有一定的關聯性，但是在每個產品的銷售行為中，地位都是次要的。換言之，沈某在幾種產品的銷售體系中，都只能認定為從犯。

舉例而言，如果本案針對Y、z產品在全國范圍內的銷售行為立案，我們就能發現，在具體的單個產品的銷售行為及其體系中，沈某僅僅是全國幾十個或者是幾百個經銷商中的一個分銷點。

在單個產品的銷售體系中，供貨商一個點會輻射幾十個分銷點，同時掌握了產品來源、產品定價、講師培訓、講師安排、講師工資發放、對經銷商進行業務培訓等諸多環節，完全掌握了核心的銷售行為和銷售體系，應當認定為主導地位，沈某等人僅僅是銷售體系最終的末端窗口，因此將沈某所代表的的經銷商認定為該銷售行為中的主犯，是錯誤的。

這種錯誤認定既是對供貨商核心銷售地位的忽視，拔高了經銷商的銷售地位，亦忽視了沈某在本案中，實際上只是聯系供貨商為經銷商帶來產品的中間人角色。

第五，鄭某等人筆錄均能證明，沈某在經銷商一方中，并未負責實際的經營、管理、財務等核心工作，只是負責聯絡上線為經銷商門店帶來產品，其所參與的多是邊緣化的上傳下達工作，并未對核心的銷售環節產生決策、決定作用，因此在經銷商一方中，亦屬于角色相對次要的涉案人員，應當認定為從犯，并從輕處罰。

第六，同類型案件中，諸多判例均認定經銷商一方屬于從犯，懇請貴院審判時予以參考。

參考案例一：（2021）蘇06刑終13號

案件事實：盛某某與被告人方某為謀取非法利益，經商議策劃，由盛某標出資設立門店，由門店業務員在全縣部分鄉鎮針對老年人群體發放廣告傳單，并以有禮品贈送為誘餌，誘騙老年人參加在門店、縣內以及周邊場所組織的集中“會銷”，以宣傳產品具有治療疾病功效的形式，推銷產品。后盛某標、方某又商議策劃在原“會銷”模式上增加旅游“會銷”，成立旅游公司，方某為負責人；成立門店，安排盛某來（另案處理）負責門店日常管理。由業務員向老年人群體發放低價旅游傳單，誘騙新的老年人顧客，或者以贈以禮品、免費摘采水果、免費旅游等形式誘騙老客戶前往上海、鎮江等地，在旅游過程中以“會銷”的形式推銷上述保健品。被告人方某作為門店及門店實際負責人，負責公司全面工作，聯系盛某標設立的母公司安排所謂的“講師”前來門店等處進行所謂“講課”和根據母公司安排組織老年人前往上海崇明盛某標總公司、金山公司等地開展旅游“會銷”。各門店通過盛某標設立的天年總公司領取相關產品，銷售后統一將貨款上交天年總公司，經與總公司核算，各門店相關人員除領取固定工資外，各業務員根據自己銷售業績獲得相應產品一定比例的提成，被告人方某領取總銷售額的一定比例提成。各門店在運營過程中產生的相應運營費用由天年總公司支出。

法院認為：上訴人方某作為門店和旅游公司實際負責人，負責組織、領導門店的全面工作。本案系共同犯罪，被告人方某、黃某國、方某輝、程某紅、馮某、張某子、徐某娟、潘某純在共同犯罪中均起次要作用，均系從犯，應當從輕或者減輕處罰。

參考案例二：（2020）湘02刑終292號

本院認為：關于本案主從犯認定問題。公訴機關指控代理商楊某、王某和美容院負責人為主犯，經查，代理商和美容院均是涉案公司加盟機構，不參加涉案公司日常經營、管理，與涉案公司不存在緊密組織管理關系，在本案詐騙中均只是在部分環節參與并起次要作用，故指控代理商和美容院老板為主犯不當，上述各被告人及辯護人關于不是主犯的辯解、辯護意見予以支持。

參考案例三：管某某某、陳某某等涉嫌詐騙罪一案二審刑事判決書，案號：（2018）蘇04刑終508號

三、沈某陳述其在X年X月，已經從門店退股，張某等人在訊問筆錄以及當庭陳述中，都印證了沈某已經退出門店股份的事實，辯護人核實了被害人提交的收款憑證、以及某云電子數據表，相關購買記錄全部發生在X年X月之后，被害人的購買記錄發生在沈某退股之后，因此，沈某不應當對該等金額承擔刑事責任（尤其是Y、X兩款產品）。

綜上所述，辯護人針對沈某涉案的罪名、情節等方面，提出上述幾點辯護意見，懇請貴院予以綜合審查，作出公正處理。

此致

某市人民法院

辯護人：廣東廣強律師事務所

金翰明律師

X年X月X日