肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任、高級合伙人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

導語：這是肖律師在辦理某特大網絡銷售“詐騙”案針對民事欺詐與刑事詐騙、商業上的營利目的與詐騙犯罪的非法占有為目的有哪些不同而發表的部分辯護意見，供參考。

Y公司、陳某及本案被告人主觀上不具有非法占有他人財物的目的，不符合詐騙罪構成要件所必須的非法占有他人財物的主觀要件。

《刑法》對詐騙罪目的規定很明確，即以非法占有為目的，具體來說是行為人不打算付出任何代價或只是用極低的代價，即取得對方信任而非法占有對方財物。從本案的事實和證據看，本案被告人并不存在非法占有他人財物之目的，不存在以“無代價或極低代價”非法占有他人財物的行為，本案被告人的涉案行為僅僅是正常的銷售活動。

首先，如前所述，陳某受讓的Y公司是一家正規合法登記注冊的公司，具有銷售保健品的資質，而Y公司銷售301C膠囊等產品均系保健產品，屬于公司正當合法的經營范圍。

其次，301C膠囊等產品的價格并不存在“價格虛高”的事實。根據陳某的供述，301C膠囊的銷售價格在1000元~1490元，最低價格是Y公司自己定的，上限是根據廠商提供的建議價格定。從銷售成本方面看，301C膠囊的進貨價格是180元一盒，贈送的吸氧機300元一盒，評書機20元一臺，除了產品進貨成本之外，還有廣告費、快遞公司的快遞費及代收貨款費用，房租、水電、電話等辦公成本，員工工資等等，實際利潤只有25%左右。從成本與獲利的情況看，我們也能非常清晰的看出，Y公司銷售保健品是正常的銷售行為，也符合市場定價，并不存在產品“價格虛高”的事實，由此也可以證明本案被告人并不存在以“無對價或者代價極低地占有客戶財物”的主觀目的，不是在非法占有他人財物的主觀目的支配下實施詐騙的犯罪行為。

第三，不管是Y公司制定有相關的銷售話術管理制度規定還是陳某召開員工會議，都明確禁止公司員工以“醫生、醫院”等名義和身份進行銷售，足以證明Y公司不存在實施詐騙活動騙取他人財物的主觀故意。根據證據材料顯示，陳某、石某、郝某、董某等被告人的供述及相關證據材料，均提到陳某在Y公司召開員工會議時提出禁止公司員工冒充“醫生、醫院“等名義進行銷售活動。而且，Y公司有明確清晰的《Y銷售話術管理制度》掛著在公司辦公區域墻上，明確禁止使用虛假身份、虛假承諾、恐嚇銷售、欺騙銷售等方式進行銷售，對銷售員工電話銷售行為進行規范管理。這說明Y公司作為一家單位，是以合法經營為目的的公司，是禁止員工采取違規違法的手段欺騙出售保健品給消費者的，不具有非法占有之目的。

第四，Y公司設立錄音系統管理以及對違規員工進行處罰的事實，足以證明Y公司并非以實施詐騙、非法占有他人財物為目的的公司。根據證據材料反映，Y公司在經營過程中，確實發現了個別銷售人員存在違規銷售的行為，比如Y公司員工張某、李某因以醫護人員身份進行銷售，但是陳某發現之后，對兩名員工罰款500元，并在公司內部進行公示。由此可見，Y公司及陳某并不允許員工采用虛構身份、虛構事實等方式進行銷售。雖然公司一部分員工確實存在夸大銷售的行為，但Y公司本質上是一家致力于守法經營的企業。由此可見，Y公司、陳某及本案被告人主觀上不具有非法占有他人財物的直接目的，不符合詐騙罪構成要件所必須的非法占有他人財物的主觀要件。

刑事詐騙和民事欺詐行為具有某些相同的表面特征，這是詐騙和民事欺詐之所以會讓人產生混淆的原因。概括起來，主要有兩方面，即二者都有欺騙行為并都給對方造成了一定經濟損失。但是，從主觀方面來看，民事欺詐是一方當事人為了促成交易而采取了欺詐的手段，誘使對方陷入認識錯誤并與其訂立合同，通過履行約定的民事行為，以達到謀取商業利益的目的，換言之，當事人是以營利為目的；而刑事詐騙是一方當事人為了無對價或者代價極低的方式占有對方財物而采取了欺詐的手段，雙方之間根本不存在交易。形象點說詐騙罪的主觀目的是“騙錢”，民事欺詐是“賺錢”。

二者的出發點是根本不同的。從客觀方面的表現看，雖然兩者的行為都表現為采取了欺騙手段，但是二者的重點也不同，如果說行為人采用虛構事實、隱瞞真相的手段針對的是“促成交易”，虛構的事實或者隱瞞的真相只是被害人在處分財產時會考慮的參照因素而非直接目的，說明行為人所虛構的事實和隱瞞的真相只是為了增加被害人的信任或者削減被害人的擔憂，并沒有希望通過虛構的事實或者隱瞞的真相直接得到被害人的財物，這就屬于民事欺詐。相反，如果行為人虛構了足以使被害人處分財物的事實，那么虛構的事實或者隱瞞的真相針對的是“財產”。被害人處分財產的主要原因就是行為人虛構的事實，反映出行為人虛構事實和隱瞞真相就是希望能夠直接取得被害人財產，此時表面上的交易只是取得被害人財產的“手段”而已，這就屬于刑事詐騙。

換言之，透過現象看本質，民事欺詐是存在實質性交易的，當事人是以追求商業利潤為目的，不具有嚴重的社會危害性，尚屬于民事法律調整的范疇；而刑事詐騙則欠缺實質性交易，交易如同虛設，行為人是以非法占有為目的，故具有嚴重的社會危害性，屬于刑事案件。

具體到本案，從本案的事實和證據表明，Y公司銷售保健產品是合格的，Y公司又有銷售保健品的資質，即便冒充身份夸大宣傳，其充其量也只是民事欺詐行為，屬于商業營銷中的一般性違法，而尚未達到犯罪的程度，更沒有必要動用刑法來處罰。雖然陳某的Y公司的銷售行為確實存在夸大宣傳的行為，存在一定的民事或行政違法性。但從最近幾年社會上發生的某某眼液虛假宣傳具有治療白內障等疾病、某某藥酒的虛假宣傳等重大事件看，相關部門和司法機關并沒有把這些事件上升到刑事犯罪的程度，最多也只是進行行政處罰。

顯然，陳某的Y公司盡管是電話銷售模式，但實際上也只是夸大產品宣傳進行銷售產品的行為，與上述情況沒有太大區別。因此，針對這些民事欺詐，承擔的只是民事責任或者行政責任，可以通過賠禮道歉、退款退貨（Y公司實際存在這一事宜）的方式讓被告人進行承擔，可以針對違規銷售行為處以行政處罰，而不能上升到犯罪程度來論處，這是由刑法的謙抑性、最后性所決定的。因為刑法是社會的最后一道防線，刑法是后衛，不是前鋒！更何況這是個別被告人的個人行為，與公司的規章制度是相違背的(公司的規章制度是禁止這么做的)。因此，控方將民事欺詐等同于刑事詐騙在法律上和邏輯上是不能成立的。