《刑法》第二十四條第二款規(guī)定，對于沒有造成損害的中止犯，應(yīng)當免除處罰。

如何理解“造成損害”是關(guān)鍵，明確了“造成損害”的內(nèi)涵和外延，也就確定了“沒有造成損害”的含義。

1、“損害”僅限于行為造成的實際損害，不含行為造成的危險。因為中止前的行為本身就有危險，如果有危險即歸入“損害”，意味著犯罪中止沒有免除處罰的余地。

2、“損害”必須是刑法禁止的侵害結(jié)果。比如搶劫行為，僅造成被害人短暫疼痛或輕微傷害，不應(yīng)認定“造成損害”。

3、“損害”不限于物質(zhì)結(jié)果，也含非物質(zhì)性結(jié)果。

4、“損害”僅限于對他人造成的損害，不含對行為人自己。

5、“損害”必須能夠主觀歸責，不含意外和不可抗力。所謂主觀歸責，是指行為人對損害有故意或過失。

結(jié)合以上幾點，是否“造成損害”很好判斷。

而一旦沒有“造成損害”的，應(yīng)該是免除處罰。可是，實踐中認定沒有“造成損害”而給予處罰的不在少數(shù)。

比如，江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民檢察院指控，2019年3月份期間，被告人陳方彬明知陸龜是保護動物，仍出于個人愛好的目的通過網(wǎng)絡(luò)手段先后購買了2只紅腿陸龜、1只脛刺陸龜（又稱蘇卡達陸龜）用于飼養(yǎng)。

2019年5月至6月期間，被告人陳方彬通過網(wǎng)絡(luò)手段準備將上述2只紅腿陸龜出售給他人，后自動放棄。

案發(fā)后，被告人陳方彬經(jīng)公安機關(guān)電話通知后投案，并如實供述了自己的犯罪事實。2019年9月12日，被告人陳方彬自愿認罪、同意量刑建議和程序適用，并在值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結(jié)書。

上述案例中，行為人主動放棄出售行為，應(yīng)該符合沒有造成損害的條件。

檢察院認為被告人陳方彬違反國家野生動物保護法規(guī)，非法收購、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百四十一條之規(guī)定，應(yīng)當以非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪追究其刑事責任。

被告人陳方彬在實施非法出售犯罪的過程中自動放棄犯罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十四條第一款、第二款的規(guī)定，系犯罪中止，沒有造成損害，應(yīng)當免除處罰。

判決結(jié)果：被告人陳方彬犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬五千元（緩刑考驗期限自判決確定之日起計算，罰金保證金于判決生效之日予以抵作罰金，并上繳國庫）。

這個案例非常典型。已經(jīng)認定沒有“造成損害”，反而判了行為人有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金。

這個案例充分暴露了理論與實踐之間的矛盾。

這個案例還有一個值得注意的點，是值班律師做的認罪認罰。

值班律師能做什么呢？有必要先了解值班律師的職責。

（一）提供法律咨詢，包括告知涉嫌或指控的罪名、相關(guān)法律規(guī)定，認罪認罰的性質(zhì)和法律后果等；

（二）提出程序適用的建議；

（三）幫助申請變更強制措施；

（四）對人民檢察院認定罪名、量刑建議提出意見；

（五）就案件處理，向人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)提出意見；

（六）引導(dǎo)、幫助犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬申請法律援助；

（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他事項。

理論上而言，值班律師的作用不可謂不大，然后真正做到的不多，大部分人就是一個“工具人”。這是目前的現(xiàn)狀。

這個案件如果有一個盡職的委托辯護人，我相信，結(jié)果應(yīng)該不是這樣，應(yīng)該是不起訴處理。

比如下面這起案件就準確的適用了規(guī)定，作出不起訴決定。

經(jīng)本院依法審查查明：被不起訴人彭某某因?qū)Γ嗣穹ㄔ阂黄鹈袷掳讣膱?zhí)行問題心生不滿，便產(chǎn)生了制造爆炸物嚇唬法院，促使法院關(guān)注的想法。其于2013年11月左右購買了煙花鞭炮、燈泡、遙控器等物品，并準備了火藥、電路板、焊錫、電池組等，用于在家中制造爆炸裝置。彭某某將爆炸裝置部分制成后，未進行連接電路等后續(xù)制造即讓其前妻趙某某去報案舉報其在家中制造爆炸物一事，派出所民警接報案后在其家中提取上述物品，沒有造成損害。

不起訴分析

本院認為，被不起訴人彭某某實施了《中華人民共和國刑法》第一百二十五條第一款規(guī)定的行為，但彭某某在實施犯罪過程中自動放棄犯罪行為并有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生，應(yīng)認定為犯罪中止。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十四條第二款、第三十七條的規(guī)定，對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當免除刑罰。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規(guī)定，決定對彭某某不起訴。

回到老生常談的問題，委托辯護人有無必要性？

這和學(xué)歷無用論有點相似，是否成功不一定完全靠學(xué)歷，但是，成功的人大部分都是高學(xué)歷者，學(xué)歷不一定拔高你的上限，但一定提高了你的下限。

真遇到這種案件，確實尷尬。

分享刑事辯護經(jīng)驗，司法部死刑復(fù)核援助律師，律所主任，主做刑事辯護。