作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

關(guān)于商業(yè)秘密訴訟案件中，如何約束秘點(diǎn)的變更，一直以來都是業(yè)內(nèi)討論不休的話題。在司法實(shí)踐中，秘點(diǎn)變更也常為控辯爭議的焦點(diǎn)之一。我們站在中立的立場，談?wù)勄址干虡I(yè)秘密刑事案件中秘點(diǎn)變更的問題。

秘點(diǎn)變更是指秘點(diǎn)數(shù)量的增加、減少，也包括秘點(diǎn)范圍的擴(kuò)大與縮小。對被告人來說，其擔(dān)憂的最大問題是在訴訟過程中，被害人是在看到了被告人的技術(shù)秘點(diǎn)，才決定要變動。這對于被告人而言，其會覺得這并不公平，懷疑被害人會為了達(dá)到追訴被告人之目的而造假。有人認(rèn)為，多次變更涉案技術(shù)秘密，違反了誠實(shí)信用原則。當(dāng)然，誠實(shí)信用原則在民事案件是一個(gè)基本原則，但在刑事案件中來說，其就不一定能夠作為一個(gè)原則約束當(dāng)事人的訴訟行為。但是，若允許被害人在訴訟中多次變動秘點(diǎn)，這也會使得被告人處于不可預(yù)測的被追訴風(fēng)險(xiǎn)中，變得誠惶誠恐。反之，對被害人來說，因其在刑事立案前對被告人所使用的技術(shù)信息知之甚少，所以在選擇秘點(diǎn)范疇時(shí)并不明確，若過于限制被害人在刑事訴訟中修改秘點(diǎn)的權(quán)利，則會導(dǎo)致刑事維權(quán)更為艱難。

筆者認(rèn)為，在刑事訴訟當(dāng)中考慮秘點(diǎn)是否可以變動，最關(guān)鍵的是要考慮取證的合法性與真實(shí)性。故我們不是說不可以變更，在一審法庭辯論結(jié)束前商業(yè)秘密權(quán)利人可以對秘點(diǎn)進(jìn)行變更，但變更也不是說可以沒有任何限制，秘點(diǎn)的變更需要有扎實(shí)的證據(jù)支撐。一般來說，秘點(diǎn)需要能夠得到相關(guān)載體的支持，在載體上能夠顯示出變更后秘點(diǎn)的出處，并且秘點(diǎn)的形成時(shí)間上應(yīng)要在被告人實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為之前。值得一提的是，變更后的秘點(diǎn)同時(shí)也要具備三個(gè)要件，即秘密性、價(jià)值性以及保密性，控方需提供證據(jù)對之進(jìn)行證明。在確定權(quán)屬上，變更后的秘點(diǎn)，刑事控告人是否對之有權(quán)屬，這亦要提供相關(guān)證據(jù)證實(shí)。

與此同時(shí)，秘點(diǎn)的變更會影響到損失的計(jì)算。首先，多一個(gè)秘點(diǎn)，或少一個(gè)秘點(diǎn)，技術(shù)效果必然是有所區(qū)別的，在統(tǒng)計(jì)被害人損失金額時(shí)也會有所反映。其次，若秘點(diǎn)范圍擴(kuò)大或縮小，因技術(shù)占比也不同，依據(jù)技術(shù)貢獻(xiàn)率的規(guī)則，計(jì)算涉案金額會有所差別。最后，侵犯商業(yè)秘密的行為包括非法獲取型、披露型、使用型、間接使用型，基于每種類型行為所對應(yīng)計(jì)算損失的方式均不相同，秘點(diǎn)變更了，因侵權(quán)行為不同，導(dǎo)致計(jì)算損失的方式會有所不同。

在刑事二審案件中，被告人不服一審判決，啟動二審程序，受上訴不加刑的約束，原則是不允許公訴人或被害人增加秘點(diǎn)或變動秘點(diǎn)內(nèi)容的，無論是在二審案件中，還是二審發(fā)回一審法院重新審理。但是如果是檢察院提起抗訴而啟動的二審程序，理論上考慮到被告人審級利益，也不允許公訴人或被害人變更秘點(diǎn)。當(dāng)然，若檢察院抗訴后，二審法院又重新發(fā)回一審法院重新審理的，此時(shí)則可以允許變更秘點(diǎn)。可以看到，在刑事二審案件中，需要根據(jù)啟動程序的主體，以及二審法院是直接開庭審理，抑或發(fā)回重審，依此判斷是否能夠變更秘點(diǎn)。

力求取證正當(dāng)，程序合法，有部分被害人在應(yīng)對秘點(diǎn)變更的問題上會采用這樣的方式，其在刑事立案時(shí)，除了提交鑒定機(jī)構(gòu)所鑒定的秘點(diǎn)載體外，亦會預(yù)先想好其他可能會被侵權(quán)的技術(shù)，然后將該技術(shù)載體設(shè)置保密，一并移送至公安機(jī)關(guān)封存，規(guī)定在一定條件下可開啟該該載體，如因秘密性或同一性被否定，其開局的方式可總結(jié)為：做好保密措施、全部提交、設(shè)定啟動要求、設(shè)條件打開載體、未雨綢繆。