作者：金翰明律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、詐騙犯罪案件律師

涉保健品案件中，辦案機(jī)關(guān)指控詐騙罪的核心理由，是認(rèn)為涉案人員將保健食品按照藥品的功能、功效進(jìn)行宣傳，系虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，因此構(gòu)成詐騙罪。但是具體的涉保健品案件的類型又千差萬別，有的案件中的產(chǎn)品是三無產(chǎn)品，有的案件中的產(chǎn)品是食品，有的案件中的產(chǎn)品是有藍(lán)帽的保健食品，有的案件中的產(chǎn)品是保健食品的同時(shí)，在事實(shí)上又含有一定的藥用成分。

上述不同類型產(chǎn)品的案件，在具體辯護(hù)過程中，側(cè)重點(diǎn)會(huì)有所不同。針對(duì)最后一種情況，保健品中含有一定的藥用成分的情形，如果辦案機(jī)關(guān)以產(chǎn)品被劃分為保健食品，因此不能做任何的藥用宣傳為由，將講師宣講或者實(shí)際銷售過程中，對(duì)產(chǎn)品功能功效的任何程度的藥用宣傳，完全評(píng)價(jià)為詐騙罪，則存在一定的不當(dāng)之處。

金律師結(jié)合近期辦理的一起保健品案件中的辯護(hù)觀點(diǎn)，對(duì)此類情形進(jìn)行辯護(hù)探討：

第一，辦案機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)定，涉案幾家商行的經(jīng)營范圍包括食品、保健食品，本案通過張某聯(lián)系的供貨商，孫某等人銷售的涉案產(chǎn)品是正規(guī)廠家生產(chǎn)的合格食品、保健品。

根據(jù)某市市場監(jiān)督管理局出具的《<對(duì)“X”等產(chǎn)品是否涉及虛假宣傳的認(rèn)定函>的復(fù)函》：“1.X產(chǎn)品為保健食品……批準(zhǔn)文號(hào)：國食健注G####，生產(chǎn)企業(yè)：XX有限公司，國家市場監(jiān)管總局對(duì)該產(chǎn)品保健食品注冊證書批復(fù)的保健功能為‘具有增強(qiáng)免疫力的保健功能’。”

2.Y產(chǎn)品，該產(chǎn)品為保健食品，批準(zhǔn)文號(hào)：國食健注G####，生產(chǎn)企業(yè)：YY有限公司，國家市場監(jiān)管總局對(duì)該產(chǎn)品保健食品注冊證書批復(fù)的保健功能為‘輔助降血脂’。”

第二，偵查機(jī)關(guān)在《關(guān)于商請對(duì)“X”等產(chǎn)品是否涉及虛假宣傳的認(rèn)定函》中指出：

X產(chǎn)品的成分包括：A、B、C、D。

針對(duì)上述成分，辯護(hù)人查閱了百度百科以及相關(guān)文獻(xiàn)，顯示X產(chǎn)品中包含的B陳芬為中藥材，D成分具有抗炎、抗癌、免疫調(diào)節(jié)、降糖、降血脂等抑制作用。

Y產(chǎn)品的成分包括：E、F、G、H、I。

辯護(hù)人查詢百度百科及相關(guān)文獻(xiàn)顯示：G、H成分的功效包括調(diào)解血脂、預(yù)防梗塞、對(duì)糖尿病、降血壓、抗炎癥、抑制過敏、保護(hù)視力等均有一定的功效。

辯護(hù)人認(rèn)可，在工商食藥、行政管理領(lǐng)域，上述產(chǎn)品被納入保健食品而非藥品范疇，但是上述產(chǎn)品中的成分，在事實(shí)上確實(shí)具有藥用功效。因此針對(duì)本案中存在的，講師將上述產(chǎn)品按照藥用功效進(jìn)行宣傳的行為，到底是從小到大的夸大宣傳，還是完全沒有任何功效、虛構(gòu)功效的虛假宣傳，此種宣傳手段到底是應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，還是對(duì)不當(dāng)宣傳手段做虛假廣告罪認(rèn)定等，懇請辦案機(jī)關(guān)予以綜合評(píng)判。

第三，張某在本案中參與的涉案行為，核心就是聯(lián)系上家采購合格的食品、保健食品，并交由孫某等人的門店進(jìn)行銷售。至于如何銷售，如何向客戶宣講、宣傳，張某本人并未參與核心環(huán)節(jié)。本案在銷售的產(chǎn)品均屬合格、正規(guī)產(chǎn)品，部分產(chǎn)品有國家批準(zhǔn)的保健品批號(hào)，有增強(qiáng)免疫力、輔助降血脂等保健功效，以及部分產(chǎn)品有一定藥用成分的前提下，辯護(hù)人認(rèn)為，本案以行政處罰或虛假廣告罪處理更為合適。

第四，同類案件虛假廣告罪的認(rèn)定，可供本案定性參考。

參考案例1：（2018）遼1322刑初174號(hào)刑事判決書（虛假廣告罪）

裁判理由：李某某、王某某違反國家規(guī)定，明知所銷售的瑪咖牡蠣產(chǎn)品系食品，不具有增強(qiáng)男性性功能等功效，仍發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告對(duì)產(chǎn)品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，二被告人的行為均構(gòu)成虛假廣告罪。

參考案例2：（2023）川1321刑初149號(hào)刑事判決書（虛假廣告罪）

公訴機(jī)關(guān)指控：姚某某在明知公司所售產(chǎn)品系食品或保健品的情況下，仍帶領(lǐng)員工按沈某某等人的提議使用“體驗(yàn)式”方式銷售公司產(chǎn)品，即制造話術(shù)及所售食品或保健品有醫(yī)療作用的虛假宣傳視頻等，并讓各地加盟商通過進(jìn)店領(lǐng)禮品、免費(fèi)體驗(yàn)負(fù)電治療儀的方式吸引老年人到店，在老年人體驗(yàn)治療儀的過程中，加盟商向其播放從公司微信群內(nèi)下載的所推銷產(chǎn)品如清血酶有溶血栓、降血壓等醫(yī)療作用的虛假宣傳視頻，以此吸引老年人購買所推銷的產(chǎn)品。

本院認(rèn)為，被告人姚某某違法國家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成虛假廣告罪。

參考案例3：（2023） 川0303刑初164號(hào)刑事判決書（虛假廣告罪）

法院認(rèn)為：本案中各被告人通過虛假、夸大宣傳及混淆所售賣產(chǎn)品與相同成分藥品功效的方式銷售產(chǎn)品。主觀上，其系以營利為目的，通過銷售產(chǎn)品的行為，獲取商業(yè)利澗，而非以非法占有為目的。客觀上，本案的終端銷售門店有固定的經(jīng)營場所和銷售人員，銷售的產(chǎn)品均為正規(guī)合格產(chǎn)品，且經(jīng)營場所內(nèi)及產(chǎn)品包裝上均有一定的消費(fèi)性提示，并有售后處理機(jī)制，各被告人進(jìn)行虛假宣傳的目的是擴(kuò)大產(chǎn)品銷量，獲取利益，其實(shí)質(zhì)性交易真實(shí)存在。因此，本案各被告人通過虛假、夸大宣傳的方式向客戶推銷保健品的行為，不能等同于詐騙犯罪虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。綜上，本院認(rèn)為被告人喬某等人為擴(kuò)大產(chǎn)品銷量，獲取利益，違反國家規(guī)定，在銷售產(chǎn)品過程中，利用廣告對(duì)商品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均確已構(gòu)成虛假廣告罪。

參考案例4：（2020）浙0881刑初17號(hào)（虛假廣告罪）

本院認(rèn)為：被告人婁某、婁某甲違反國家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成虛假廣告罪。

參考案例5：（2014）南刑初字第00126號(hào)（虛假廣告罪）

本院認(rèn)為：被告人沈某某、龍某某、孫某甲為了銷售產(chǎn)品，明知虛假的廣告而作虛假宣傳，其行為均已觸犯我國刑法，構(gòu)成虛假廣告罪，且系共同犯罪，依法應(yīng)予懲處。