作者：賀沛

一、土地開發權轉移（TDR）的制度安排

TDR（土地開發權轉移）從字面理解，是將開發某塊土地的權利讓渡到另一塊土地。TDR的開發權利從“轉出區”（sending area）讓渡到“轉入區”（receiving area）。具體而言，所轉移的權利通常包括1）使該土地變為不透水用地的權利；2）在該土地上建房的權利；3）獲得建筑密度和高度準許的權利。當“轉入區”購買得到這些開發權時，它獲得法定分區規劃中所不被允許的土地開發用途、密度和高度。而當“轉出區”出售轉讓這些開發權時，該土地將得到永久性的保護地役權（conservation easement），這意味著土地將作為農田或生態用地永久保存，不得進行任何開發。

由政府對“轉出區”和“轉入區”進行明確的規定，前者是政府需要控制開發的地區，而后者是是政府意圖引導進行高密度開發或者再開發的區域。

“轉入區”通常為開發需求較高的地區，如市中心、車站附近等，現有分區規劃中對其開發強度的規定不能滿足其開發需求，通過購買土地開發權，其可以獲得更高的容積率或者其它原本不被準許的土地開發類型。

“轉出區”通常為農地或低密度的村莊，轉讓者通常為擁有高質量農田的農場主、擁有生態用地或歷史保護性用地的土地所有者。通過TDR將多余不用的土地開發權出售，可以使這些農場主或土地所有者獲得保護農田、生態環境和歷史文化的經濟激勵。

土地開發權作為一項制度性事實，國際通行的做法都是歸屬給土地所有權人或者土地使用權人。

從比較法的角度而言，無論是美國，還是英國，它們的土地開發制度設計中基本上都是將土地開發權歸屬給產權人，而不是國家。無論是英國的土地開發權的一次性、整體上的買斷，還是美國土地開發權私人所有，都體現了這種權利歸屬主體的制度偏好，即國家對土地開發容量可以通過規劃的方式，進行引導、修正、控制，但是基本前提是要承認其是一種產權人可以預期的開發性利益。

通過美國案例梳理出TDR有如下幾個重要特征：

（1）政府的角色。政府是公共服務的提供者、私有權外部性的調控者以及規則的制定者。土地開發權作為一種私有權利，它并不可以無限的擴張，超過一定范圍必然會對公眾利益構成威脅。因此政府必須介入，通過規則的制定來有效地實現公共利益的平衡。對開發權進行管控的分區管制條例就是政府管理的手段。開發權的轉移同樣需要由政府來制定嚴格的規則以保證各方利益集團可以從交易中獲益。但TDR的本質是一種基于市場機制的交易行為，政府是服務者，而非參與者。

（2）使用TDR的區域。從全美TDR項目分布圖可以看到，使用TDR最多的地區是東北部城市集中區、佛羅里達和加州沿海城市帶，這些是美國經濟發展最好和城鎮化水平最高的大城市密集區。只有這些地區才有足夠大的開發需求和經濟動機來促成TDR的交易，從而實現經濟活動進一步集聚，并因此獲得更高的效率和產出。

（3）交易的主體與收益的分配。在蘭卡斯特的案例中，TDR過程中的交易主體就是土地開發權所有者的主體--開發商和農民。同樣，TDR買賣價格的商議和收益分配也直接由開發商和農民雙方決定。政府作為第三方進行監督，但不參與交易本身，不參與收益的分配，亦不參與土地的經營，從而最大程度地保證了資源通過市場機制達到最高效的配置。

由于發展階段不同、政治經濟社會各方面的特征不同，我們不可能直接移植美國的TDR。然而仍可以通過研究和總結TDR的做法和經驗，為中國土地開發權轉移的探索提供一些借鑒和參考。

中國的土地開發權在實踐中主要表現城鄉二元差異。按照中國《憲法》的規定，城市土地是國有土地，農村土地基本上都是集體所有。城市國有土地基本上都是國家所有和私人占有。這里要區分為已經出讓的國有土地和沒有出讓的國有土地。中國式TDR（增減掛鉤）相似的是TDR在美國城鄉土地開發權置換中的應用。在美國的許多農業主產區，政府希望將城鎮開發盡可能地集中，從而對農地和生態敏感區進行有效的保護。TDR是實現該目的較為有效的方式，它通常會與城市增長邊界（UGB, Urban Growth Boundary）配合使用。沒有出讓的國有土地，其土地開發權還屬于國家。因為按照土地開發權來源于所有權人的原理，理應屬于國家，盡管實踐中代表國家行使所有權的都是各級地方政府，但不妨礙我們在法律上作出這樣判斷。

對于已經出讓的國有土地，其所有權被國有土地使用權等用益物權所限制，但在國有土地開發權轉移合同中已經將一定的土地開發權轉讓給土地使用權人。建設單位和城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門都不得擅自改變，必須嚴格執行。使用者若需要更改用途和開發強度，必須征得有關部門同意，并報原批準用地的人民政府批準，同時補交有關費用等。中國法律規定國有土地已經出讓的國有土地使用權中是包括土地開發權的，甚至最有價值的就是土地開發權。

對于農村土地開發權，按照現行法律規定，農村土地可以劃分為農村建設用地、農村宅基地和農用地等類型。這些農村土地的所有權基本上都屬于農村集體。因此，其相應的土地開發權也屬于集體。基于成員權所獲得的承包權、資格權和農村建設用地使用權等，都具有以集體成員權匯總構成總體上集體所有權的特點，并具有成員以集體名義享有和占用集體土地所有權的特征，且其與大陸法系上的用益物權有著顯著的區別。因此，中國農村土地開發權總體上形成一種事實上由集體和集體成員共享的格局。

對于農用地而言，由于國家通過規劃權和用途管制權，將事實上的土地開發權控制在保持農業用途上，但是這種控制不是基于購買而獲得，而是基于行政強制式的管制，導致中國在城市化過程中，城市和農村建設用地擠占很多農用地，造成耕地保護整體效果不佳。盡管中國出臺了世界上最嚴厲的耕地保護制度，但是由于對土地產權人補償和激勵措施不夠，導致耕地保護措施不力。

環顧全球，很多國家（如英、美、日本等）都面臨耕地保護難題，最終選擇運用土地開發權制度平衡耕地保護和產權保護之間的利益沖突問題，并在實踐中取得了良好的效果。這些國家運用土地開發權制度不僅有力促進了耕地的保護，而且也推動了城市建設用地的集約化利用。無論是農用地、農村建設用地還是宅基地，都應該將開發權賦予集體和集體成員，由他們共享，并在適當條件可以進行上市交易。

土地開發權是一種新型用益物權，首先應從用益物權基本理論角度闡釋。土地開發權制度在國外已經有相關制度成果，在農地保護、城市土地空間開發利用、古跡建筑保護、生態保護、城市改造等領域中進行廣泛運用和實踐。比較他們的制度模式，并從中分析利弊，可為推進中國土地開發權作為新型益物權法律制度的構建，奠定比較法基礎。從比較法上而言，英、美國家的“容積”和大陸法系的“空間容量或空間”都可以作為一種獨立的物權客體被納入到私法體系中來，并逐漸形成相對獨立的財產權客體或物權客體。

長期以來，無論是對土地法律制度研究還是制度設計，都主要立足于平面維度來展開，最為典型的例子是中國《物權法》第十二章建設用地使用權。在土地資源優化配置的當下，如何最大限度地實現土地資源的優化配置，絕不僅僅要對傳統平面維度下的權利四至范圍作劃定并建立權利，更主要是對立體維度下的土地上的土地空間開發容量展開權利的配置。隨著中國城鎮化深入推進，尤其是現代建筑技術的不斷發展，未來中國土地法和物權法的轉型，必將是一個從平面開發向立體開發邁進的方向。

1947年英國頒行《城鄉規劃法》，向私人征收土地開發費（development charge），這開啟了英國土地開發權的國有化。此后歷經幾次廢立，1985年后，實施開發許可制，主要有兩種方式：一是開發商與地方政府簽署“規劃合同”，開發商須建設一定公共基礎設施，并獲得開發許可；二是把公共基礎設施建設規定為“規劃義務”。最終，政府取得“規劃收益”，國家和社會共享地利。

美國把土地開發權作為與土地所有權分離而可單獨轉讓的財產權，即Transferable Development Rights（TDR）。美國土地開發權主要是在各州地方層面實施。在該制度之下，有讓與容積的土地和承受容積的土地，前者是抑制開發的土地，后者則指在一定限度內，可以將移轉容積加在本來保有的容積上而進行開發的土地。在此制度下，規劃出移出區與移入區，作為供需市場基礎，通過自由市場運作，允許移入區的地主向移出區的地主購買其開發權利，以進行土地開發利用。

在法國，土地開發干預手段多樣，重點是限制土地開發容積率的法定上限密度制度。法國政府規定各地土地開發容積率下限與上限，超出上述法定的開發密度限制，土地所有權人要繳納“超過負擔費”，向政府購買土地開發權。

土地開發權本身是通過土地用途管制或城鄉規劃等規制而凸顯出來的一種財產權。而這種開發權具有財產權稀缺性和獨立性以及可交易的特點。最為關鍵的問題是，有了相應的土地開發權或者通過開發權交易，不僅有可能在開發利用的空間上實現增量開發權利，而且還有可能使得土地所有權和使用權的本身的價值具有極大地增值的空間。盡管土地開發權存在本身說明土地權利人所有權受到法律規制的結果。如果沒有法律對開發空間的限制，也就沒有開發權問題。

與此同時，土地開發權的存在也是運用法律進行土地開發容量進行有效分配的一種技術。如無論是土地由農業用地轉變為非農建設用地，還是土地開發強度的增加，都使得該地塊開發空間和開發價值得到迅猛增長。因此，在這個意義上而言，土地開發容量分配的性質和多少，決定了土地所有權和使用權本身在什么層次上或在什么性質上進行利用，以此帶來的增值利益空間也是不同的。

但是，對于由于受到規劃限制而無法進行土地轉性或無法進行高強度的開發的地塊，規制者要對權利人受損的利益進行補償。這需要對這種規制的程度進行考量，如果規制的程度已經達到變相征收的地步，就應該由國家給予合理的補償。如果規制的程度可以通過財產權的社會義務來進行論證，且這種規制所帶來的損害可以通過開發權的交易來進行補償，則權利人必須要遵守法律的規定，不得進行轉性或高強度開發。因此，土地開發容量有無及多少，直接關系到土地使用收益的大小。

實踐中，土地開發容量與容積率的存在密切聯系。兩者在土地開發權配置中具有重要地位，但也有區別。土地開發容量的測量標準就是容積率。所謂容積率，就是“建筑物地面以上各層建筑的面積的總和與建筑基地面積的總和的比率”。“在土地開發實踐中，判斷土地開發權人支配土地開發容量大小的標準是土地開發的容積率。” 因此，容積率是土地開發容量或土地開發強度的測量單位。

土地指標與土地開發容量的關系。土地指標是通過行政指令性方式，從中央進行配置的。這種指標配置為各地方進行非農建設開發提供上限；但在行政計劃性指標配置之外，中央又鼓勵地方通過宅基地置換、城鄉建設用地增減掛鉤等制度改革試點，推進存量農村建設用地的集約化利用，以便在行政指令性配置之外，提供激勵性增量指標。

這種基于中央行政化配置的土地指標，本身也是基于各地的土地利用現狀、人口、自然環境特點等因素進行設置的，其行政權行使的基礎還是建立在農村土地產權集體所有制基礎之上的。只不過國家基于行政規劃權等方式，將各地土地開發容量按照有助于實現土地利用公共利益最大化的方式進行統一管理和配置的，盡管這種配置通過法律的方式，有點過于強制和苛刻。

從土地開發權的形成過程來看，土地開發權首先是土地所有權中的土地開發利用受到土地用途管制、分區規劃限制的過程。在此過程中，其主要分配原則根據不同的土地性質，給予不同的土地開發容量。因此，國有土地其土地開發容量在中國是屬于國家，并被各級政府所掌握。但要區分已經出讓的和沒有出讓的土地。沒有出讓的國有土地，土地開發權屬于所有權人。已經出讓的土地，其按照出讓合同規定的容積率，這個容量屬于土地占有權人。

土地開發權作為一項獨立的財產權，其來源于土地所有權，但基于土地規劃權而從土地所有權中分離出來，并逐漸獲得現代土地產權意義上的財產權價值。土地開發權應界定為一種新型用益物權，其不僅具備用益物權的全部權能，且具有新的內涵和特征。從用益物權角度闡釋土地開發權，土地開發權因社會實踐而生，具有獨特的權利結構，這成為土地開發權性質判定的本體基礎。其具有獨特權利內容及功能意義，不同于現有用益物權，屬于新型用益物權。

作為一個新型用益物權，其發揮作用的空間是有邊界的，必須做好與其他產權制度的銜接，才能確立其法律地位，實現制度價值或功用。土地開發權制度推動現有土地利用形成了地表、地上、地下三層或多層的權利單元，為土地的多元化立體開發利用提供了制度保證。

二、土地開發權的市場化資源配置

將土地開發權定性為用益物權至關重要。其對中國土地物權制度理論具有根本性的構建價值。尤其是在立法、執法和司法的法效果上，具有很強的制度價值。土地開發權定性為用益物權根本制度價值在于：將土地財產權回歸市場化資源配置。

在中國城鄉建設用地置換實踐中，地方政府為了獲取額外土地指標，嘗試通過市場化的方式來進行指標的生產和交易。土地指標本質上就是土地用途轉性的控制工具。因此，獲得非農建設用地指標就意味著具有土地由農業用地向非農用地轉性的資格。在這個意義上而言，土地指標就是土地開發權的客體外在表現形式。但中國在制度設計上與其他國家有著重要區別：非農建設用地指標交易是為了服務于地方政府額外獲取建設用地指標。

土地開發權的功能可以加載于大陸法系物權法中所有權及用益物權的使用權能上，土地開發權宜被界定為一項用益物權，其論據有兩點：一是從形式上看， 土地開發權的客體為特定地塊空間的容量；二是從實質上看，土地開發權之用益物權定位是拓展和深化土地權利體系的需要，而且亦是土地管理市場化改革實踐的需要。

土地用途變性和開發強度變更兩個方面來論證土地開發權配置上公權力與私權利群的平衡與協調問題，并嘗試指出土地開發權的特殊性面相。作為一種農地用途變更權，其核心是一項土地財產權，二是土地開發權具有濃厚的公法和行政法色彩，三是土地開發權與其他準物權如漁業權較為相似，且土地開發權構成的復合性與其它準物權特征相同。因此，將土地開發權歸入新型準物權，既照顧了土地開發權的法律效力，又不違反物權法定原則。

土地開發權是空間物權的一種，空間權作為一種新型財產權利，可以與建設用地使用權相分離，成為一項獨立的物權。同時，土地開發權作為一種空間權，應注重其與城鄉規劃之間關系的研究，因為規劃權決定著空間權的內容。土地開發權為所有權一束權利中之一種，為空間權的另一種形態，系為土地所有權人發展或開發其土地的權利。它系一種土地空間容積的移轉制度，其旨趣在于使土地的準予開發與限制開發保持平衡。開發權是確認土地權利人利用土地空間的權利，受土地規劃、建筑許可等制約。該權利客體具有經濟價值，可用于交易。

美國學者Thomas L.Daniels運用地役權理論分析土地開發權，認為土地開發權屬于地役權范疇。該說從土地權利負擔角度認識土地開發權，雖然能夠揭示土地所有權的社會義務，但未能闡明土地開發權與地役權的權利結構、權利來源的差異。地役權系在他人不動產上為自己權益設定負擔，土地開發權不直接以不動產為對象范疇，二者在權利客體方面應該說差異顯著。

隨著社會經濟發展，人類生產生活資源的稀缺性愈發凸顯，人們對資源的利用更加細微深入，在土地及土地之上的空間中，為利用必要，法律作出分層，改變了過去將地表及地上至天際、地下至地心的范疇都賦予土地權利人，權利人可絕對自由支配的做法。土地開發權作為土地規劃、用途管制、限制開發下的產物，表現出自身權利特性，而與已有權利發生分野。

在城鄉建設用地置換過程中，還不完全是產權人出于“自愿”地進行開發權生產和交易，更多的是以一種行政命令的方式推進，行政權在此過程中發揮著重要影響力。由于中國地方政府在土地管控問題上過于強勢，在置換中主要是行政主導下的有限市場化，而不是產權自由交易下的充分市場化，這種悖論的背后也反映出中國當前土地制度改革中一些新型權利的興起與原有土地法律制度的滯后，不得不在成文法之外，尋求更多的利益訴求和權利訴求。

按照中國現行《土地管理法》的規定，耕地占補平衡及其土地指標的配置只能在省域內進行，但從實踐來看，無論是非農建設用地指標額外生產、交易，還是耕地指標的挖掘和交易，都不是完全以“市場在資源配置的決定性作用”進行的，而在某種程度上是在政府的強力推動下完成。即使有市場調節的因素，但是市場配置在其中的作用與政府推動的作用相比，也非常有限。

所謂“增減掛鉤”實施的出發點是在保護耕地和經濟發展之間尋求平衡，它對中國城市發展和城鄉空間資源配置影響重大。中國土地“增減掛鉤”始于2004年國務院28號文件《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》。文件中規定，鼓勵農村建設用地整理，城鎮建設用地增加要與農村建設用地減少相掛鉤。為規范增減掛鉤工作，國土資源部先后出臺了《關于規范城鎮建設用地增加與農村建設用地減少相掛鉤試點工作的意見》（國土資發〔2005〕207號）、《城鄉建設用地增加掛鉤試點管理辦法》（國土資發〔2008〕138號）等政策文件。此后，“增減掛鉤”試點如雨后春筍般遍布全國。

世界先進國家TDR過程中的交易主體就是土地開發權所有者的主體——開發商和農民。同樣，TDR買賣價格的商議和收益分配也直接由開發商和農民雙方決定。政府作為第三方進行監督，但不參與交易本身，不參與收益的分配，亦不參與土地的經營，從而最大程度地保證了資源通過市場機制達到最高效的配置。由于發展階段不同、政治經濟社會各方面的特征不同，我們不可能直接移植其他國家的TDR。

然而仍可以通過研究和總結TDR的做法和經驗，為中國土地開發權轉移的探索提供一些借鑒和參考。合理的作法是，政府應該逐步退出城鄉建設用地置換實踐，在嚴格掌握土地的規劃權、審批權以及落實土地用途管制的基礎上，加強對城鄉建設用地置換違法行為進行監管，而不是代替涉地農民或集體進行置換。尤其在土地指標生產和交換環節，應該通過相應的制度建設，為涉地農民和集體創造更為寬松的市場條件，如加強土地指標生產和交易信息平臺建設、改進和完善置換審批流程、為置換項目實施和指標交易提供政策支持以及加強和完善項目監管的法律法規等。

土地開發權市場化交易的前提就是要賦予農民土地開發權，夯實農民集體土地所有權和使用權的法權基礎。從國家要求農民集約化利用農村建設用地，向農民自發、自愿地集約化利用土地方向轉變。而在此過程中，除了需要建立土地開發權市場化的制度基礎以外，還要賦予農民更多的私權利。尤其是在推行農村集體建設用地的改革中，推行城鄉建設用地置換的過程，就是不斷賦予農民社會財產權的過程。在這個意義上而言，農村集體建設用地制度的變革是與農村社會整體轉型和現代化密切聯系在一起的。

土地開發權市場化配置是對中國土地權利體系的一種變革和更新，將土地開發權與土地規劃等公權力冗雜在一起，并借用規劃權實施開發權轉移和獲取財產利益。土地開發權定位為用益物權具有廣泛的經濟意義：

其一，契合經濟發展需求，提升土地資源效用。土地作為稀缺資源在當代開發程度較高。其二，提供權利制度激勵，充分實現土地價值。土地權利限制在形式上影響土地價值，但通過規劃及管制，能夠避免土地利用混亂、環境破壞、品質下降等諸多問題，實則在終極意義上提高了土地價值。其三，明晰土地空間產權，構筑市場交易基礎。在法律層面，確認土地開發權作為用益物權，可確認權利人對土地開發容量的產權，該權利是權利人自取得土地所有權或物權性使用權時即應享有的權利。

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