北京經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師：有私募基金牌照而非法集資的辯護(hù)重點(diǎn)

私募基金管理人或者從業(yè)者涉嫌非法吸收公眾存款罪的案件時(shí)見(jiàn)于報(bào)端。在涉及私募基金相關(guān)人員涉嫌非法吸收公眾存款罪案例中，借用私募基金之名行非法集資之實(shí)就是刑法規(guī)定的典型的“變相吸收公眾存款”的行為。

一、借私募之名行行非法集資之實(shí)的典型表現(xiàn)

既然有私募牌照，如何審查變相吸收公眾存款行為呢？穿透性審查，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。私募機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)登記、私募基金通過(guò)備案，不是私募基金募集活動(dòng)違法的“擋箭牌”，也不能成為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定私募基金募集活動(dòng)非法性的反向證據(jù)和阻卻性事由。

通常情況下，突破私募行為的常見(jiàn)情形包括采取公開(kāi)的方式以拼單形式銷(xiāo)售產(chǎn)品、通過(guò)擔(dān)保方式進(jìn)行自融自保，承諾保本付息。前述行為符合了非法性、公開(kāi)性、社會(huì)性和利誘性的特征。

比如，在左某某非法吸收公眾存款案（江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院(2019)蘇10刑終151號(hào)）中，法院查明行為人通過(guò)下設(shè)公司、發(fā)展渠道商的形式，在不同的場(chǎng)所對(duì)不同的人群通過(guò)發(fā)放宣傳冊(cè)、播放宣傳片等方式進(jìn)行基金募集的宣傳。同時(shí)承諾投資人投資不同的基金和投資年限，可以得到年化率為特定比例的收益，按月返還收益等。

又比如，在覃某某、董某某等非法吸收公眾存款案（廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2021)粵01刑終22號(hào)）中，法院查明行為人在銷(xiāo)售國(guó)某公司私募基金產(chǎn)品過(guò)程中，違反國(guó)家相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，以固定收益回報(bào)、溢價(jià)回購(gòu)等承諾本息的方式，公開(kāi)向社會(huì)不特定人群以認(rèn)購(gòu)私募基金份額的名義吸收公眾資金。

法院查明的事實(shí)肯定圍繞著非法吸收公眾存款罪四個(gè)條件展開(kāi)，并對(duì)其進(jìn)行穿透性審查，即便有私募資質(zhì)（基金管理人登記且基金產(chǎn)品備案的）但突破私募界限，向不特定的社會(huì)公眾公開(kāi)宣傳，又簽署回購(gòu)或者擔(dān)保協(xié)議等承諾保本付息文件的，都可能按照非法吸收公眾存款罪論處。

二、如何開(kāi)展辯護(hù)

首先回應(yīng)一下在涉眾型案件中辯護(hù)的必要性。認(rèn)為辦案機(jī)關(guān)定性錯(cuò)誤的應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持無(wú)罪辯護(hù)，而且肯定需要委托律師審閱卷宗閱卷，分析判斷以能進(jìn)一步確定行為定性是否錯(cuò)誤，有沒(méi)有無(wú)罪辯護(hù)空間等。比如在(2021)粵01刑終22號(hào)判決中，辯護(hù)人就以“不存在‘應(yīng)當(dāng)知道’的情形”辯解。這種辯解正是基于不能客觀歸罪原則，堅(jiān)持主客觀相一致定罪原則的表現(xiàn)。

哪些職務(wù)的人員會(huì)提出這種辯解或者辯護(hù)觀點(diǎn)呢？通常擔(dān)任中高層重要職務(wù)，但是又不直接控制資金和集資事務(wù)的人員，比如行政部門(mén)的主管、技術(shù)負(fù)責(zé)人（CTO）以及渠道商等。

在此類(lèi)案件中，財(cái)務(wù)人員非常特殊，其往往十分熟悉資金取向。如何辯護(hù)呢？通常而言需要審查其是否參與公司經(jīng)營(yíng)模式設(shè)計(jì)或者募集事務(wù)等證據(jù)。比如，在募集基金投向一級(jí)市場(chǎng)過(guò)程中，實(shí)控人或者負(fù)責(zé)人與被投資企業(yè)合謀歸集資金用于其他項(xiàng)目等情形的，基金管理人的財(cái)務(wù)人員沒(méi)有參與被投資公司的財(cái)務(wù)管理，更不了解相關(guān)人員共謀設(shè)立資金池事宜，就不應(yīng)當(dāng)歸罪。

上述職務(wù)人員或者認(rèn)為不存在“應(yīng)當(dāng)知道”非法集資情形的其他人員，應(yīng)積極辯護(hù)，而且需要委托律師閱卷并提出中肯意見(jiàn)。

其次一定要堅(jiān)持四個(gè)條件同時(shí)具備的入罪審查原則。私募基金在募集端存在突破私募界限的行為，并不必然構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，還需要審查是否具有利誘性特征。

通常而言，基金管理人會(huì)對(duì)每一位投資人進(jìn)行“雙錄”和風(fēng)險(xiǎn)測(cè)評(píng)，并要求投資人簽署合格投資者承諾函等。在此種情形下，就不能輕易得出存在利誘性的結(jié)論。如果不存在利誘性就不應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

再次重視退贓退賠的效用。非法集資犯罪案件以追贓挽損為重要的工作內(nèi)容，刑法對(duì)此也有明確規(guī)定，“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。”對(duì)于地位低、作用有限的一般工作人員，如果能夠在能力范圍內(nèi)積極退賠，爭(zhēng)取取保候?qū)彙⒉黄鹪V結(jié)果是司法實(shí)踐中常見(jiàn)的處理結(jié)果。

最后說(shuō)一下集資參與人意見(jiàn)對(duì)于案件的作用。在很多案件中，集資參與人不想被定義為集資參與人，而且也想著通過(guò)民事手段實(shí)現(xiàn)權(quán)利。但是這種意見(jiàn)往往不會(huì)起到重要作用。(2021)粵01刑終22號(hào)判決針對(duì)集資參與人想通過(guò)民事手段挽回?fù)p失時(shí)回應(yīng)：第一行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律進(jìn)行判定，而不能為部分投資人的意見(jiàn)所左右，或者以哪一種途徑有可能挽回?fù)p失來(lái)選擇適用。第二無(wú)論民事還是刑事判決都會(huì)積極追繳，保護(hù)集資參與人合法權(quán)益。第三“集資參與人”是一個(gè)中性的概念，不會(huì)給投資人戴上“非法”的帽子，否定其受害者的身份。