北京合同詐騙罪辯護律師：法定代表人承擔刑事風險分析

法定代表人顧名思義，指的是代表公司行事的法定人員。法定指的是由公司法規(guī)定的應(yīng)當由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任的公司代表，是公司整體意志的代表人，其行為代表公司，結(jié)果由公司承擔。

司法實踐中，關(guān)于法定代表人去留問題往往成為公司控制權(quán)的重要部分，滌除法定代表人的訴訟愈來愈多。為此《公司法（2024修訂）》新增了關(guān)于法定代表人辭任的規(guī)定內(nèi)容，以期能解決公司在此方面的訴累。

公司法定代表人既然是公司意志的代表，那么在單位犯罪中，法定代表人是否必然定罪處罰？

單位犯罪大部分施行雙罰制（部分犯罪只處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員，比如重大勞動安全事故罪等），除了懲罰單位之外，也要處罰其直接負責的主管人員和其他直接責任人員。公司作為單位犯罪中的重要組成部分，若其涉罪則其法定代表人是否屬于直接負責的主管人員或者其他直接責任人員成為案件審查重點。

證明法定代表人為單位直接負責的主管人員或者其他直接責任人員往往從兩個層面處理。第一是否明知（包括默許或者放任等），第二是否參與（包括組織、策劃、指揮或者授意等）。就明知認定而言，肯定適用刑法、刑事訴訟法及其相關(guān)規(guī)定。通常而言，法律規(guī)定以及實踐中的明知是通過推定而來。

對推定的認定由證據(jù)證實，包括主觀方面和客觀方面證據(jù)。犯罪故意包含兩個因素，認識因素和意志因素，認識因素中最核心考察因素就是明知。明知的認定內(nèi)容包含主客觀兩個方面，具體而言包括：行為人自己的供述與辯解、同案犯的供述與辯解、證人證言，這是主觀方面的證據(jù)，除此之外還需要客觀證據(jù)，比如勞動合同、會議紀要、業(yè)務(wù)合同、轉(zhuǎn)賬記錄以及微信聊天記錄等。

比如《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（高檢會〔2019〕2號）第四條規(guī)定，“認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應(yīng)當依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業(yè)務(wù)流程等證據(jù)，結(jié)合其供述，進行綜合分析判斷。”根據(jù)該規(guī)定，認定犯罪故意包括審查有無虛構(gòu)經(jīng)營業(yè)務(wù)或者夸大宣傳、是否明知返利比例過高或者提成比例過高、是否明知虧損仍高息攬儲、有同類行為的前科劣跡、教育背景和從業(yè)經(jīng)歷以及擔任職務(wù)和任職年限等。

認定明知兩步走，第一從形式上審查其是否為單位犯罪中的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員，包括是否在單位任職、具體職務(wù)以及相關(guān)的任命文件等。第二是實際職權(quán)/職責層面的，即需要依據(jù)證據(jù)證明是否實際上執(zhí)行了法定代表人的職權(quán)，在具體的犯罪活動中是否知情、參與等。

司法實踐中，法定代表人距離犯罪有多遠？

如前所述，只有證據(jù)證明法定代表人屬于兩類特殊人員方可入罪。在司法層面，證據(jù)不僅僅依據(jù)被告人供述與辯解，更多的是其他證據(jù)，比如任職文件以及其他同案犯的供述，而且還需要經(jīng)過辦案人員分析判斷。分析判斷雖然基于常識常理，但仍不可避免地介入主觀因素。

打個比方，如果行為人在某公司任職，即便其不實際執(zhí)行具體職權(quán)，排除不知情也較難，尤其是在當下。

《公司法（2023年修訂）》第十條規(guī)定，公司的法定代表人按照公司章程的規(guī)定，由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔任。根據(jù)規(guī)定，法定代表人由“執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔任”。由此可以確定擔任法定代表人會自然被推定為實際執(zhí)行公司事務(wù)。在單位犯罪的情形下，法定代表人對公司行為一概不知難以讓人信服。因此，司法中定罪風險會很大，尤其是即將施行的新《公司法》更會成為推定的依據(jù)。

司法實踐經(jīng)驗告訴我們，在刑事訴訟中的公司法定代表人刑事風險非常高，尤其是新《公司法》施行以后。

上級單位與下屬單位犯罪時涉及法定代表人犯罪的問題。

首先上級單位犯罪并意味著下屬單位犯罪，下屬單位犯罪也不意味著上級單位犯罪。其次上級單位犯罪處罰上級單位直接負責的主管人員或者直接責任人員，與下屬單位無涉，下屬單位犯罪亦然，不涉及上級單位。

而如果上級單位與下屬單位均構(gòu)罪時，如何處理？區(qū)分對待。第一實施了同一犯罪行為的，若違法所得歸上級單位的，下屬單位不單獨入罪，但是下屬單位中的犯罪人員列入上級單位的其他直接責任人員處罰。第二若下屬單位違法所得歸下屬單位的，上級單位與下屬單位涉及共同犯罪，依據(jù)各行為人地位作用分別論處。

在此種情形下，法定代表人風險非常大。

2.上級單位與下屬單位非共同犯罪，各自審查，依據(jù)具體地位和作用分別論處。此時與單位犯罪審查內(nèi)容相同，根據(jù)各行為人的地位作用確定，法定代表人是否入罪亦相同。

直接負責的主管人員與其他直接責任人員認定的審查。

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，“直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應(yīng)當注意的是，在單位犯罪中，對于受單位領(lǐng)導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，應(yīng)根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別處以相應(yīng)的刑罰，主管人員與直接責任人員，在個案中，不是當然的主、從犯關(guān)系，有的案件，主管人員與直接責任人員在實施犯罪行為的主從關(guān)系不明顯的，可不分主、從犯。但具體案件可以分清主、從犯，且不分清主、從犯，在同一法定刑檔次、幅度內(nèi)量刑無法做到罪刑相適應(yīng)的，應(yīng)當分清主、從犯，依法處罰?！?/p>

將前述規(guī)定放在本文分供大家審閱。而法定代表人是否定罪處罰，亦主要審查地位作用，審查內(nèi)容見前述規(guī)定，不再贅述。