【案情簡介】

2020年初，張三、李四先后到孫悟空開的藥店購買氨酚曲馬多藥品，張三說他腰間盤突出，疼的厲害；李四說他腿骨折過兩次，疼的厲害。張三、李四沒有提供處方、病歷，孫悟空就以23元/盒價格將氨酚曲馬多銷售給張三、李四，也沒有將張三、李四購買氨酚曲馬多情況依照規定登記。

此后，張三、李四平均每十天向孫悟空購買一次氨酚曲馬多，每次十盒左右，每盒12片，每盒23元，一直持續到2023年8月17日孫悟空涉嫌販賣毒品罪被抓。

公訴機關以孫悟空涉嫌販賣毒品罪將孫悟空起訴到法院。一審法院判決孫悟空構成販賣毒品罪，判處孫悟空四年有期徒刑，并處罰金。

【爭議焦點】

本案爭議焦點是以醫療為目的銷售氨酚曲馬多，還是超出了醫療目的銷售氨酚曲馬多；超出醫療目的銷售氨酚曲馬多的行為是否販毒行為

【律師分析】

本案是一件有爭議的案件，如果孫悟空經營的藥店依規依法銷售氨酚曲馬多，公安機關也不會抓他。孫悟空在氨酚曲馬多2023年7月1日列管后，繼續在無處方、無病歷、無備案登記情況下，多次、超量向張三、李四銷售庫存的氨酚曲馬多藥品共計200盒。這種情況如何定性？是違規銷售國家規定管制的麻精藥品由當地藥監部門依法處理，還是構成販賣毒品罪由公安機關查處？如果屬于前者，顯然公檢法違法干了藥監部門的活，如果屬于后者，公檢法依法干了自己應當干的活。

筆者認為屬于前者，理由是：

孫悟空違規銷售氨酚曲馬多的行為不是販毒行為，本案中氨酚曲馬多是藥品，不是毒品。

一、從法律規定上分析

根據《禁毒法》第二條第二款，依法用于醫療等合法用途的國家規定管制的麻精藥品，不應認定為毒品；本案氨酚曲馬多雖然于2023年7月1日之日起被列管，但始終用于治療張三、李四因疾病引起的疼痛，不宜認定為毒品。

根據《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第五條，國家規定管制的麻精藥品流入非法渠道的行為由縣級以上公安機關查處。據此，從流向上也可以判斷國家管制的麻精藥品是否毒品。本案氨酚曲馬多雖然被列管，但列管前后，孫悟空始終銷售給張三、李四兩位特定人員治療他們的疼痛，也沒有證據證明列管前張三、李四是吸毒人員，不宜認定氨酚曲馬多流入了非法渠道，不應當由公安機關查處。

根據《昆明會議紀要》相關規定，確有證據證明用于醫療用途，違反藥品管理國家規定，未經許可經營國家規定管制的麻精藥品的行為，不以毒品犯罪論處。據此，本案孫悟空經營的藥店在列管后繼續違規銷售氨酚曲馬多給張三、李四治療疼痛的行為，不應當以毒品犯罪論處。

人民法院案例庫中參考案例《黃某強、吳某榮非法經營案》裁判要旨為，非法銷售國家規定管制的麻精藥品構成販賣毒品罪，必須同時滿足三個條件：1、被告人明知所販賣的是國家規定管制的麻精藥品，且販賣目的是將其作為毒品替代物，而不是作為治療的藥品；2、麻醉藥品去向明確，即毒品市場或者吸毒群體；3、獲得了遠遠超出正常藥品經營所獲得的利潤。該參考案例對本案有參考價值，孫悟空始終認為自己銷售的是藥品而不是毒品，是用來給張三、李四鎮痛的，且列管前后銷售的氨酚曲馬多價格沒有任何變化，仍是23元/盒，根據有關規定，該參考案例法院應當予以參考。

二、從證據上分析

（一）從銷售資質上分析

氨酚曲馬多藥品于2023年7月1日列管前，孫悟空所在的藥店是有銷售氨酚曲馬多藥品的《藥品經營許可證》的；列管后，根據有關文件，孫悟空可以在向藥監部門登記備案情況下，繼續銷售庫存的氨酚曲馬多藥品，不需要另行辦理麻精藥品經營許可證；

本案中孫悟空錯在他沒有在列管后向當地藥監部門就庫存的氨酚曲馬多數量登記備案，仍繼續銷售庫存的氨酚曲馬多藥品；律師認為該行為違法，可以行政處罰，但不構成犯罪；

（二）從銷售對象上分析

孫悟空銷售氨酚曲馬多的對象始終特定，均是張三、李四，他們不是吸毒人員，因為氨酚曲馬多直到2023年7月1日才被列管，張三、李四在列管前超量持續服用氨酚曲馬多的行為肯定不是吸毒行為，那時氨酚曲馬多沒有被列管。有些病病根很難去除，需要長期服藥的，比如骨折引起的疼痛；比如癲癇。張三、李四為了鎮痛，反復服用氨酚曲馬多，沒有依據認定張三、李四是吸毒人員。

（三）從醫療目的上分析

在2020年初第一次購買時，張三說他腰間盤突出，需要鎮痛；李四說他腿骨折，需要鎮痛。一審法院依照律師申請調取到了李四的住院病歷，顯示李四先后兩次腿骨折，故張三、李四出于醫療目的購買涉案氨酚曲馬多，不宜認定孫悟空販毒；至少，從舉證責任角度分析，公訴機關應當舉證排除用于醫療目的這個合理懷疑，但公訴機關沒有履行相應的舉證責任。

（四）從銷售價格上分析

證據顯示，在列管前，張三、李四已經向孫悟空購買氨酚曲馬多持續數年了；在列管后，張三、李四繼續向孫悟空購買其庫存的氨酚曲馬多。列管前后孫悟空銷售給張三、李四的氨酚曲馬多價格是沒有任何變化的，仍是23元/盒，這個價格是氨酚曲馬多正常藥品經營價格，足以證明孫悟空是按照藥品而不是毒品銷售氨酚曲馬多給張三、李四的

三、超出醫療目的銷售氨酚曲馬多行為性質認定

超出醫療目的銷售氨酚曲馬多的行為從邏輯上分析本身包含著用于醫療目的。只要用于醫療目的，就不能以販毒毒品罪入刑，違規行為可以由藥監部門行政處罰。

另外，超出醫療目的如何認定是沒有明確界限的，比如，失眠人士開始服用思諾思藥品，每日睡前一片，睡得很香；一周后，產生了耐藥性，需要每日睡前服用二片才能睡著；一段時間后，需要每日睡前服用三片、四片、甚至更多才能睡著。這種情形能否認定超出了醫療目的，可以認定為吸毒行為？有觀點認為這種情形只要思諾思是醫院合法開出來的，就不是吸毒行為；如果思諾思是非法途徑獲取的，就是吸毒行為。顯然，由藥品來源是否合法決定是否構成販賣毒品罪是不可接受的。

超出醫療目的的行為是吸毒行為，是沒有法律依據的。所謂吸毒行為，是指出于非醫療目的濫用國家規定管制的麻精藥品的行為。超出醫療目的和非醫療目的還是有明顯區別的。如上所述，超出醫療目的本身包含著用于醫療目的，而非醫療目的和醫療目的根本不搭界。