北京經濟犯罪辯護律師：擊鼓傳花式銷售模式辨析與辯護

擊鼓傳花，花落誰家誰當家。擊鼓傳花本為一種娛樂方式，類似于曲觴流水，以供宴會消遣愉悅。但將擊鼓傳花模式引入生產經營，作為一種銷售模式，值得所有人警惕，尤其是避免陷入犯罪或者受損對象之列。

首先，擊鼓傳花銷售模式與拍賣或者競價模式相像。但是，擊鼓傳花式銷售模式中的商品往往是虛構或者僅為概念商品，這是此種模式的核心。拍賣或者競價是針對某一商品的正當競買競賣行為，物有所值，買有所需。

其次，擊鼓傳花式銷售模式是組織者套利的手段。同一商品在一個流水線上經過多次，且銷售次數越多，組織者獲得傭金越多。而且同一商品在該平臺經過組織者規定的幅度抬價銷售，最終無人接盤時必然崩盤。

再次，擊鼓傳花式銷售模式中的商品增值由組織者制定的漲價幅度決定，不符合市場規律。通俗講，商品增值比例由組織者提前制定，比如一塊玉石，每拍賣一次的漲價幅度在5%，平臺收取傭金2%，3%由賣家所有。

最后，消費者沒有需求，只是為了獲利而單純炒作。抱著僥幸心理，希望自己不是最終的接盤者，均有盡早套利離場的心態。

簡言之，在擊鼓傳花式銷售中，商品價值背離市場規律，由組織者制定漲價幅度（且只漲不跌）。最終參與者以最高價取得后無人再接手而必然受損。比如一瓶紅酒從最初的300元被“炒”至過萬甚至數萬。由此導致，誰最終取得商品誰受損。在商品無人接手時，必然崩盤，這是典型的龐氏騙局。

一、擊鼓傳花式銷售犯罪構成辨析

首先需要確定此種行為構成何罪？筆者檢索擊鼓傳花式犯罪案例，涉及罪名有串通投標罪、非法吸收公眾存款罪、組織、領導傳銷活動罪、合同詐騙罪和詐騙罪。其中以組織、領導傳銷活動罪和詐騙犯罪論處居多。

因為詐騙犯罪和組織、領導傳銷活動罪均要求行為人具有騙取財物的目的。由此來看，擊鼓傳花式銷售必然涉及騙取財物的目的。

騙取財物要求行為人必然采取詐騙或者欺詐手段。比如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字(2013)37號，簡稱《辦理傳銷案件意見》）第三條規定，“傳銷活動的組織者、領導者采取編造、歪曲國家政策，虛構、夸大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，實施刑法第二百二十四條之一規定的行為，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定為騙取財物。”

詐騙犯罪具有騙取財物的目的自更不必說。

（一）關于組織、領導傳銷活動罪的認識

在張某某、葉某某組織、領導傳銷活動罪一案（浙江省溫州市中級人民法院(2019)浙03刑終1776號）中，法院審理認為，“涉案平臺運營前期存在商品購物消費，后期則以玉石等產品的虛擬交易為名充值投資，并無實物交易，參與人員均反映商品價值遠高于市價，主要因返現、分紅利誘而參與，并且，“某友某富”被關閉后，未獲返現或分紅者被內排到后續的“某友某富空中超市”“某才網”中返現或分紅，以及平臺終因無新人加入而資金鏈斷裂，后續加入者遭受損失的事實，證實商品銷售利潤根本無法支撐平臺運營，以及本案返現或分紅資金來源于直接或間接發展的人員充值的資金。一審認定涉案平臺本質系擊鼓傳花、以新還舊的變相傳銷活動平臺，并無不當。”

組織、領導傳銷活動罪要求組織者、領導者具有騙取財物的目的，且達到3層人數30人以上的標準，其中拉人頭設立層級是關鍵。客觀上，構成組織、領導傳銷活動罪必然要求設立層級制度。層級制度的作用在于通過建立先后順序和返利等級完成對組織的控制。設立層級制度可以形成穩定的組織和源源不斷的資金來源，也可以使該組織自發地自我擴張。

認定構成組織、領導傳銷活動罪的核心如下：

第一關于層級。層級制度可能是事先設定，也可以是在犯罪活動過程中逐漸形成的。這種層級表現為按照時間先后或者投入金額高低確定。第二關于返利來源。返利來源均非產品利潤，而是后加入者的資金（通常表現為拉人頭、會員費）。在前述案例中，法院認為“從后加入者或者底層級代理消費或者繳納的資金中提取一定比例，給先加入者或者高層級代理返現或分紅，并以此引誘參加者發展他人參加，其實質系詐騙性質的變相傳銷活動。”第三，關于計酬方式。直接或間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據。實踐中，往往呈現為靜態收益與動態收益。第四關于騙取財物。騙取財物要求行為人以虛構事實或隱瞞真相的欺詐手段實施。特別說明的是，行為人實施欺詐手段并不要求參與者必然陷入錯誤認識。《辦理傳銷案件意見》第三條規定“參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定。”

擊鼓傳花式銷售模式符合前述要件，就涉嫌組織、領導傳銷活動罪。

（二）關于詐騙犯罪的認識

之所以表述為詐騙犯罪，是因為在相關的案例中，除了以詐騙罪論處之外，還有合同詐騙罪。為便于表述，不再單獨區分，直接簡述為詐騙犯罪。

在擊鼓傳花式銷售模式下，虛假銷售商品是本質特征，即參與者并無實際消費需求，僅僅以“擊鼓傳花”的形式在同一鏈條上傳遞商品，目的就是獲利，層層疊加增值，必然導致產品價值虛高，進而形成不可持續而崩盤的結果。

在擊鼓傳花式銷售模式下，大部分參與者都是抱著投機的想法購買商品，屬于“擊鼓傳花”游戲參與者。實踐中常見的罪名是組織、領導傳銷活動罪。但是，也有以詐騙犯罪（詐騙犯罪要求“因欺騙陷入錯誤認識”要件往往難以認定）定罪處罰的，具體構成何罪，要依據在案證據判斷。

比如，在針對特殊人群，比如老年人開展藝術品、收藏品拍賣活動中，以對老年人所有的收藏品進行拍賣為由收取保證金，同時騙取購貨老年人參與競拍并繳納保證金，同時按照擊鼓傳花的方式在老年人之間循環流轉，每流轉一次就按照溢價比例收取傭金。

在針對老年人的“擊鼓傳花”的這種活動中，后續投資者常常成為蒙受損失的“冤大頭”而被騙。因為對收藏品價值的不確定性，以及因平臺通過虛假鑒定價值的迷惑，致使層層老年參與者陷入錯誤認識被收割，就涉嫌詐騙犯罪。

詐騙犯罪的構罪邏輯是行為人基于非法占有目的實施詐騙行為，即虛構事實或隱瞞真相手段行為，致使被害人陷入錯誤認識而“自愿”處分財物，最終導致被害人財產受損，行為人獲得利益。在司法實踐中，除了客觀上層級等形式之外，詐騙犯罪與組織、領導傳銷活動罪的本質區別還在于被害人是否陷入錯誤認識。

如果參與者確實因陷入錯誤認識處分財物的條件成立，相關行為構成詐騙犯罪的可能更大。

二、擊鼓傳花式犯罪案件辯護

擊鼓傳花式犯罪行為的辯護從涉嫌何罪開始，然后審查犯罪構成要件符合性，最終確認以何罪定罪處罰。同樣，辯護也給予在案證據證明的在案事實，與指控罪名進行構成要件符合性印證，最終得出犯罪與否的結論。

（一）關于涉嫌組織、領導傳銷活動罪時的辯護

是否構成組織、領導傳銷活動罪必然從犯罪構成要件入手。第一審查行為人是否符合組織者、領導者的條件。第二審查商品是否真實存在、是否屬于價格虛高的道具商品等，目的是確定經營型傳銷和詐騙型傳銷……具體辯點可以檢索筆者之前的小文《北京刑事辯護律師：組織、領導傳銷活動罪的認定與辯護》《北京刑事律師劉高鋒：團隊計酬與傳銷犯罪》等，其中有論及。在此不再贅述。

（二）關于涉嫌詐騙犯罪的辯護

詐騙犯罪的辯護核心在于非法占有目的的審查，同時審查是否參與者是否陷入錯誤認識。組織、領導傳銷活動罪的核心在于組建層級制度，以經營為幌子實施騙取財物行為。在此類活動中，參與者不是嚴格意義上的被害人，其作為參與者，實質上也屬于存在僥幸心理的行為人，只是作用和地位未達到規定的程度而可能不予處罰。

由此，《辦理傳銷案件意見》才將參與傳銷活動的人員陷入錯誤認識這一要件排除在犯罪要件之外。實踐中也確實如此。

理解組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的關鍵所在，首先能夠辨析此罪與彼罪，同時又可以針對性地就指控罪名展開辯護。其次詐騙犯罪在個案中需要結合參與者的陳述，核心把握和審查非法占有目的的證據。在組織、領導傳銷活動罪中，行為人非法占有目的的實現通過設置層級制度和龐氏騙局的返利模式實現。而詐騙犯罪更加直接暴力，同時又要求被害人陷入錯誤認識這一要件。

因為組織、領導傳銷活動罪打擊的是詐騙型傳銷行為，傳銷活動的本質特征在于詐騙。為此，該罪與詐騙犯罪必然會有競合。在發生競合時如何處理？西南政法大學刑事偵查學院副教授李濤認為，應當按照法條競合說處理，即“傳銷行為涉及競合時，應該遵從特殊法優于一般法的原則進行處理，即按照組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。”

其在《以法條競合說處理傳銷犯罪競合難題》一文中稱，“傳銷活動發生在特殊領域即市場領域，其侵犯的法益首先是市場秩序。此類犯罪中，騙取財物只是其中的不法行為之一，而且其被害人也即參與傳銷活動的人員有時對于自己行為的風險是有所認知的。換言之，在某種程度上，被害人存在自陷風險的認知與可能。因此，對于詐騙相同數額的財物，組織、領導傳銷活動罪的量刑輕于詐騙罪，恰恰是刑法體系照顧個案具體特點的罪刑均衡的體現。”