游濤｜直播間概率性小游戲虛擬財產現實化與賭博風險防控

2023-10-21 16:27·游濤JCL

據媒體報道，廣東省新聞出版局于8月30日公布關于進一步規范國產游戲小程序備案工作的通知，要求在廣東省內注冊登記的游戲小程序運營機構辦理國產游戲小程序備案事項。通知所稱國產游戲小程序，是指基于應用軟件開放平臺接口開發的、用戶無需安裝即可使用的交互游戲，包含但不限于各類小程序、快應用，且滿足：（1）無網絡出版物號、無內購和充值功能設置；（2）著作權人或開發者須為中國公民或內資企業，著作權人以《中華人民共和國國家版權局計算機軟件著作權登記證書》登記為準。

娛樂直播間內的概率性活動或者小游戲即屬于上述備案類型。這在很大程度上為直播間的概率性活動或者小游戲提供了合法運營的通道。那么這是不是意味著直播平臺運營概率性活動或者小游戲，且相應虛擬財產收益可以打賞主播這一商業運營模式的合法化討論可以畫上句號了？

娛樂直播平臺為了提升用戶的粘性，保證平臺內部娛樂的多樣性，在平臺內部設置轉盤等各式概率性玩法和小游戲，以便用戶進行娛樂及消遣，這是娛樂直播行業的普通運營模式，在頭部直播平臺中，例如某嗶直播平臺中就存在“心動盲盒”系列玩法，某牙直播存在“積分抽獎”系列玩法，某丫直播存在“大吉大利”系列玩法，等等。

根據《反不正當競爭法》等相關法律法規，商家為了促銷或推廣，可以進行有獎銷售（單次抽獎最高金額不得超過5萬元）；而且在很多娛樂場所，也有套圈、娃娃機等概率性游戲，而且都是實物獎勵。依據《反不正當競爭法》和這些民間游戲的規則，將這些有獎銷售或者概率性游戲搬進直播間，按說是沒有法律風險的。

但直播間的概率性玩法或者游戲具有以小搏大的射幸性質，而主播可以通過打賞提現，這一商業模式，被大量主播、公會、銀商所利用，現在已經成為網絡賭博的孳生地。據《檢察理論與實踐新知》統計，“以網絡游戲、競技比賽作為賭注對象，通過開設快手直播間、創建微信群、開設網絡游戲房間等組織人員賭博”已經成為占比較重的網絡賭博主要類型。

網絡游戲中，不允許形成游戲虛擬貨幣兌換人民幣的服務，已經是行業內的合規共識，娛樂直播平臺為了避免賭博也大多做到了這一點。因此，大多數此類賭博類案件都難見到直接追究直播平臺的刑事法律責任的情況，而提供線下返現的主播及其組織者公會通常是打擊的重點。

例如據《每日經濟新聞報道》“，“吸金”近1.2億元，442萬余人次參與，法院判了：6年有期！”，其基本案情是：2016年付某某與網友“蘿卜”在某魚直播平臺成立直播間開展戶外直播，隨后周某加入直播間負責后勤、財務。2017年初“蘿卜”離開直播間，付某某于是找到潘某，讓其加入直播間，和他一起擔任該直播間主播。2017年3月至2020年9月期間，付某某、潘某利用斗魚平臺“粉絲福利社”的抽獎模塊，事前設置抽獎的獎金金額及份數，組織“水友”進行抽獎。直播期間，付某某、潘某不停地宣揚“一個辦卡五萬帶回家”“搏一搏單車變摩托”，并通過斗魚平臺、微信群等方式向其他未參與直播觀看的人員推送抽獎時間及金額等信息，煽動大量人員在直播抽獎時段進入直播間“辦卡”參與抽獎。抽獎結束后，周某負責核實中獎人員信息及中獎金額，索取中獎人員支付寶賬號、微信賬號、銀行卡賬號等信息后，向中獎人員發放中獎現金。至被抓獲時，共組織抽獎4200余場次，442萬余人次參與。都江堰市法院經審理認為，3人的行為構成開設賭場罪，最終依法判處付某某、潘某有期徒刑6年，對周某依法適用緩刑，對3人共處罰金165萬。

實際上，即使娛樂直播平臺做到了不允許形成游戲虛擬貨幣兌換人民幣的服務，但是如果沒有履行好網絡安全管理義務，沒有做好禁止賭博的合規管理工作，至少存在以下兩個刑事風險：

一是開設賭場罪。如果直播平臺培訓、授意公會或者主播（不管這些公會或主播是不是直播平臺自己設立或招聘的）吸引用戶玩概率性玩法和小游戲，并在線下組織概率性游戲虛擬財產打賞后的實物或者資金返現；或者如果直播平臺允許主播玩概率性玩法或者小游戲，且允許主播自行打賞或者允許自己的小號給自己打賞，從而讓主播實現現金回兌的目標；等等，這些情況下，直播平臺的行為都符合開設賭場的性質。

二是幫助信息網絡犯罪活動罪。例如直播平臺沒有提供概率性活動和小游戲的后門提現通道，也不參與公會或者主播線下返現活動，但是對公會或者主播組織用戶開展概率性活動或者小游戲線下返現，并沒有采取必要的風控、審核等技術上和人力上的措施，沒有做好內部人員管控措施，放任公會或者主播開設賭場或者聚眾賭博，也可能構成幫助信息網絡犯罪活動罪，甚至開設賭場罪、聚眾賭博罪的共犯。

公安司法等部門在辦理此類案件中，一方面不應過左，籠統地認為只要直播平臺上存在概率性活動或者小游戲，只要允許相應的虛擬財產打賞給主播，就認為平臺提供了回兌通道，就構成開設賭場罪。因為如果沒有線下回兌，這種打賞就是概率性活動或者小游戲用戶的虛擬財產正常消費行為，用戶并不因此而有任何收益，只有消耗沒有收益的行為當然就不能認定為賭博活動。如果過左，勢必會影響直播行業的合法發展。

另一方面，公安司法部門也不能過右，認為只要直播平臺沒有提供線上回兌通道，沒有參與線下返現活動，就認為平臺不存在刑事責任。公安司法辦案，應重點考察平臺的日常合規管理是否達到了合理程度，比如風控技術上是否將平臺上購買概率性活動或小游戲相應虛擬財產的各種交流敏感關鍵詞嵌入且是否精準、不斷豐富并切實對相應違規賬號進行了封禁；比如人工審核的力量是否常態化在發揮作用，切實在打擊回兌活動；比如是否禁止內部員工與主播、公會相互勾結，幫助賭博人員進行回兌；等等。只要通過對直播平臺上的軟硬件合規管理措施和制度進行全面的考察，相信一定能判斷出直播平臺是否存在放任賭博活動的問題，從而實事求是地做出司法判斷。

具體到直播平臺防止涉入賭博犯罪的風險，構建起平臺合規管理體系，至少要做好如下合規工作：

1.公司應依法取得許可資質，游戲內容應向相關部門備案。網絡游戲的發行商或運營商在發行或運營網絡游戲時，必須具備網絡出版服務許可證，游戲產品應獲得相應的內容審查或備案許可，取得游戲版號。但是直播間的轉盤等概率性活動或者小游戲是否屬于網絡游戲，還沒有統一認識。廣東省新聞出版局公布關于進一步規范國產游戲小程序備案工作的通知，對此在一定程度上作出了規范，首先這些概率性活動或者小游戲，不是網絡游戲，不需要取得游戲版號，但是也需要納入監管，進行備案，接受審查。相信其他省份也會相繼出臺類似政策。各個直播平臺應該積極備案，擁抱監管，接受審查，防止回兌后門的出現。

2.加強禁賭宣傳。游戲運營商應在直播間概率性活動或者小游戲的顯著位置刊登禁止利用網絡游戲進行賭博活動的公告和提示信息。應該將相關的處罰案例和平臺上封禁的違規賬號，長期公示在平臺上，以警醒玩家禁止賭博。

3.應防止游戲幣與法定貨幣的逆向兌換，規范虛擬道具使用。直播平臺對于概率性活動和小游戲開發和運營應主動設置禁止游戲幣反向貨幣化功能，不得提供游戲積分交易、兌換或以“虛擬貨幣”等方式變相兌換現金、財物的服務，不得提供用戶間贈予、轉讓等游戲積分轉賬服務，嚴格管理，防止為網絡賭博活動提供便利條件。

4.加強對公會、主播或者游戲代理的監督，防止銀商介入。直播平臺應加強對公會、主播或者游戲代理的監督，通過合同等多種形式告知其不能參與賭博，觸犯法律紅線。不能以任何形式參與公會、主播或者代理商的抽成行為。在知曉有公會、主播或者代理涉嫌參與賭博時候，要及時對之進行相應的封號、終止代理服務等處罰，必要時直接向公安機關舉報。同時，直播平臺還應主動避免與銀商發生關聯。

5.禁止利用“抽頭、抽水”等方式營利。直播平臺不得收取或以“虛擬貨幣”等方式變相收取與游戲輸贏相關的傭金。開設使用游戲積分押輸贏、競猜等游戲的，要設置用戶每局、每日游戲積分輸贏數量，嚴格限制游戲財富輸贏的單局上限和單日上限，以保證游戲的娛樂性。

6.制定用戶服務協議，對涉賭行為作出處罰規定。網絡游戲運營商應根據相關規定制定用戶服務協議和代理守則，聲明嚴禁惡意利用直播間概率性玩法和小游戲進行賭博等違法行為，一經發現，立即封停賬號，并向公安機關舉報。

7.加強對主播的真實身份管理，從主播主持的身份證號、設備號、手機號和活體驗證等不同方面的統一，實現對主播的真實身份確認，以迅速定位參與賭博的主播，即使做好風控、審核和處罰。

8.加強內控、審計和培訓，禁止員工參與概率性活動和小游戲，禁止員工將相關收益打賞給主播，禁止員工為線下回兌提供幫助。

9.平臺要將上述所有的合規管理措施、制度和處罰、培訓等工作，都形成記錄，以供公安司法部門查證。

當然，立法部門或者司法政策上，也應進一步明確標準，為直播平臺防止賭博提供紅線。《文化部關于規范網絡游戲運營加強事中事后監管工作的通知》（文市發〔2016〕32號）中也可以看到相應的禁止條款，其中第一條第八款規定：“（九）網絡游戲運營企業不得向用戶提供網絡游戲虛擬貨幣兌換法定貨幣或者實物的服務”。但是，該《通知》第十款又規定：“（十）網絡游戲運營企業不得向用戶提供虛擬道具兌換法定貨幣的服務，向用戶提供虛擬道具兌換小額實物的，實物內容及價值應當符合國家有關法律法規的規定。”從以上內容可知，游戲虛擬道具是被允許兌換實物的，但是該種“實物”之前有“小額”的限定詞。何謂“小額”卻沒有具體標準。目前，該《通知》已經失效，但“小額”實物到底能不能放開，“小額”的標準到底是什么，直播行業內一直焦慮的概率性活動或者游戲打賞這種商業模式到底屬不屬于賭博回兌性質，則亟需法律法規或政策上的明確。

編者簡介

游濤，北京星來科技有限公司總編輯，微信號：youtaojudge

業務領域：科技互聯網、娛樂與新媒體版塊刑事風控與合規解決方案，特別是網絡犯罪、金融犯罪、知識產權犯罪、電信詐騙等刑事法律服務，以及數據、直播、娛樂社交等領域合規建設。

中國人民大學法學院刑法學博士。中國法學會案例法學研究會理事，中國人民公安大學網絡空間安全與法治協同創新中心研究員，北大法學院《金融犯罪與刑事合規》校外授課教師。

曾任北京市某法院刑庭庭長，曾任某網絡科技上市公司集團安全總監，從事法務、合規工作二十余年，曾借調最高法院工作。除指導大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，部分案件被確定為最高檢指導性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。多次受國家法官學院、國家檢察官學院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續十屆擔任北京市高校模擬法庭競賽評委。還為包括上市公司在內的多家企業完成全面合規體系建設以及數據安全、商業秘密、網絡游戲、1v1、語音房等專項合規。在《政治與法律》等法學核心期刊發表《網絡游戲外掛刑法規制》《使用網絡爬蟲獲取數據行為的刑事責任認定》等論文十余篇，在《刑事審判參考》等發表《P2P網絡平臺上淫穢視頻傳播行為的刑事責任》等案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。