這是一起技術(shù)人員，為境外賭博網(wǎng)站提供技術(shù)服務(wù)涉開設(shè)賭場的案件。當(dāng)案件定性并無空間的情況下，及時發(fā)掘案件細節(jié)，大膽提出“坦白減輕”的意見，為量刑辯護制造了量刑減讓的機會。萬幸，案件最后的結(jié)果也基本符合了當(dāng)事人及家屬的預(yù)期。

文 | 朋禮松 律師

小于是案件當(dāng)事人，他是一名程序員，因為某境外賭博網(wǎng)站提供技術(shù)服務(wù)而涉開設(shè)賭場罪。該案是家屬從網(wǎng)上找到我，當(dāng)時家屬在面談了我之后，又去面談了家里親戚推薦的律師。本以為他們不會再回來，但意外的是，后面還是回過頭來選擇了我這位「陌生」律師。他們給的這份果敢與信任，也讓我倍加觸動。

該案案發(fā)之時，正處在打擊跨境賭博的“風(fēng)口浪尖”上，案件在審查批捕階段未能實現(xiàn)取保。雖此后也盡過努力為小于爭取變更強制措施，也走了羈押必要性審查，無奈均是無功而返。

而后，案件經(jīng)兩次延期后進入審查起訴階段。意外的是，該案批捕時尚只有開設(shè)賭場一罪，但進入審查起訴階段，拿到《起訴意見書》后發(fā)現(xiàn)新增了一個“偷越國（邊）境罪”。所以，彼時的著重點就放在閱卷工作上，期待從在案證據(jù)中發(fā)掘出更多有利于案件事實的細節(jié)和證據(jù)缺陷。

通過詳細閱卷，經(jīng)過與當(dāng)事人核實事實及證據(jù)后，基本確定了量刑辯護的方案。在具體方案中，圍繞以下幾個辯護點展開：

第一，從客觀事實、主觀認知、危害后果等角度評判，認為本案不能認定構(gòu)成偷越國（邊）境罪。第二，整體性的從犯，并應(yīng)適用減輕處罰。第三，跨法犯下的法律適用，提出認為應(yīng)“從舊兼從輕”。（注：筆者當(dāng)時并未保守提出應(yīng)酌情從輕的意見）第四，本案存在“坦白減輕”的情節(jié)，應(yīng)在量刑上予以體現(xiàn)。

撇開前面三個辯護點，著重講一下第四點的“坦白減輕”情節(jié)，也就是所謂的「隱藏條款」。咱先看這個隱藏條款——即《刑法》第六十七條第三款之規(guī)定，“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”

該條款的前半段是坦白從輕的處罰規(guī)定，而后半段則是坦白減輕的處罰規(guī)定。很多時候，為了能夠獲得減輕處罰的機會，會比較側(cè)重關(guān)注行為人是否具備自首情節(jié)，但并不沒有細致審查該條最后一款的后半段。要知道，刑法中關(guān)于適用減輕處罰的條款并不多，而這條「隱藏條款」一旦被適用，其也有可能實現(xiàn)減輕處罰的效果。所以，這一條款的價值，相對來說是比較可觀的。

對于該「隱藏條款」，其落腳點在于該如何理解“避免特別嚴重后果發(fā)生的”？一方面，既需要找出行為人有哪些特別的“如實供述”行為，能夠匹配或可歸納為“避免特別嚴重后果發(fā)生的”客觀情形；另一方面，還需要律師對該「結(jié)果情形」進行合理論證，讓司法機關(guān)予以采納。誠然，采納與否律師決定不了，那對律師的要求，則在于對案件事實和證據(jù)取證過程等細節(jié)進行充分發(fā)掘，并詳盡論證說理，爭取司法機關(guān)的采納。

在本案中，當(dāng)事人小于客觀上存在特別的“如實供述”情形，體現(xiàn)在其被抓當(dāng)場的配合取證行為。這一點，辯護人結(jié)合了前期會見小于所了解到的詳細到案經(jīng)過，并在閱卷過程中著重審查了針對這一細節(jié)的《抓獲經(jīng)過》、《遠程勘驗工作記錄》以及由此固定、提取到的電子數(shù)據(jù)、公安機關(guān)出具的《情況說明》等在案證據(jù)材料。

接下來，通過審查上述這些材料發(fā)現(xiàn)：

其一，小于是本案中第一個在被抓當(dāng)場主動供述了境外賭博集團所使用的相關(guān)網(wǎng)站、數(shù)據(jù)庫、云服務(wù)器的登錄地址、賬號、密碼等信息的人員，而其他所有到案人員的到案經(jīng)過以及他們各自被抓后的前幾次《訊問筆錄》中，均無人對該事實有過陳述。所以，從供述的主動性和時效性來看，小于的該陳述不僅是首次，也更為主動及時和徹底。

其二，相關(guān)遠程勘驗工作記錄中所記載的地點正是位于小于家中，即其被抓當(dāng)場的位置所在，也印證了其陳述的真實性。

其三，前述遠程勘驗工作所針對的數(shù)據(jù)庫，系該賭博集團所涉子平臺賭博網(wǎng)站的相關(guān)數(shù)據(jù)，所提取到的電子數(shù)據(jù)也基本涉及到該犯罪集團的大部分網(wǎng)站架構(gòu)、出入金記錄、犯罪金額等核心犯罪事實的認定。

其四，小于在被抓當(dāng)天，其境外老板陳某曾通過聊天軟件讓其把相關(guān)賬號刪除，如果當(dāng)天12點上班時間未回復(fù)該消息，其老板極可能會將小于的登錄賬號刪除，彼時辦案機關(guān)就無法通過該賬戶獲得上述數(shù)據(jù)，小于也將該情況及時、如實告知了辦案民警。

其五，小于作為技術(shù)人員，還當(dāng)場向辦案民警提供了一種可行的數(shù)據(jù)固定、提取方式，輔助辦案機關(guān)快速拿到了上述數(shù)據(jù)。

通過前述證據(jù)展示和分析，基本可以確定：小于存在特別的“如實供述”行為，且該積極提供證據(jù)固定的協(xié)助行為，為該案的順利偵破，并對關(guān)鍵核心電子數(shù)據(jù)的掌握、提取、固定等，起到了至關(guān)重要的作用。而且，這種作用所導(dǎo)致的直接后果：一是避免了賬號被刪除/失效后相關(guān)電子數(shù)據(jù)提取的難度，甚至可以說是避免了相關(guān)電子數(shù)據(jù)直接滅失或難以收集的重大風(fēng)險；二是避免了境內(nèi)外人員分離所制造的取證困境，基本解決了跨境賭博案件中，首犯及重要主犯很難被抓獲或者被抓獲后相關(guān)涉案事實、涉案金額認定的證據(jù)難題，也為之后的定罪量刑打下了基礎(chǔ)。

所以，從供述的主動性、供述的時效性、內(nèi)容的有用性、因果關(guān)系的直接性、結(jié)果的利害性等方面來評估，小于的這種“如實供述”行為，完全可歸屬為“避免特別嚴重后果的發(fā)生”，可以考慮對其減輕處罰。

最后，關(guān)于案件的處理結(jié)果，該案在爭取了從犯減輕處罰的前提上，雖不能再行減輕，但考慮到辯護人所提“坦白減輕”的意見，在具體量刑上，于之前量刑協(xié)商所確定的量刑上再行減少了三個月，也“基本”取得了一定的效果，可以算是對辯護人該意見的有效回應(yīng)吧。

是為記。

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