原創(chuàng) 游濤 游濤l數(shù)字法視界 2024-03-08 07:17，微信：youtaojudge

司法和理論觀點(diǎn)：

絕大部分司法裁判認(rèn)為，違法發(fā)放貸款罪是故意犯罪，也有部分認(rèn)為是過失犯罪，還有一些裁判認(rèn)為本罪既可以是故意犯罪也可以是過失犯罪。理論界，大部分觀點(diǎn)也認(rèn)為違法發(fā)放貸款罪是故意犯罪；張明楷教授認(rèn)為，違法發(fā)放貸款罪的責(zé)任形式是故意，但其中重大損失屬于客觀的超過要素。

本文觀點(diǎn)：

現(xiàn)有的違法發(fā)放貸款罪法條里不應(yīng)認(rèn)為包含有過失犯罪，如果認(rèn)為過失違法發(fā)放貸款也構(gòu)成犯罪，應(yīng)在法條中，將過失犯罪做出單款規(guī)定，且要求以實(shí)際損失結(jié)果發(fā)生為構(gòu)罪要件，罪名宜區(qū)分為“過失違法發(fā)放貸款罪”；過失違法發(fā)放貸款，沒有發(fā)生實(shí)際損失后果的，不構(gòu)成本罪。

司法案例：

1. 1.認(rèn)為是過失犯罪的

(2019)黔01刑終801號、 (2020)湘1021刑初104號、（2020）陜04刑終51號，等。

例如：在(2019)黔01刑終801號案件中，法院認(rèn)為：對于上訴人周曉雪、陶慶芳、馬寧、魏祥春在貸款審查、審批過程中有無違反國家規(guī)定違法發(fā)放貸款行為及四上訴人在主觀上是否有過錯(cuò)的認(rèn)定，經(jīng)查，《中華人民共和國刑法》第九十六條對“國家規(guī)定”的范疇作了界定，而違法發(fā)放貸款罪的客觀要件即在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。本罪中違反國家規(guī)定，是指違反《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》、《合同法》等一切法律或行政法規(guī)有關(guān)信貸管理的規(guī)定。如依法應(yīng)對借款人是否符合有關(guān)貸款的條件進(jìn)行審查而不審查；依法應(yīng)對借款人的信用等級以及借款的安全性、合法性、盈利性進(jìn)行調(diào)查、評估卻不調(diào)查、評估；對借款人是否符合條件雖然進(jìn)行了審查，但在審查中不作認(rèn)真、細(xì)致、全面、深入的審查就作出合格的決定。而本罪在主觀方面表現(xiàn)為過失，即行為人對于其非法發(fā)放貸款行為可能造成的重大損失是出于過失。《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十五條規(guī)定“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查。商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)實(shí)行審貸分離、分級審批的制度”，上訴人周曉雪作為沙文支行的行長及授信審批小組組長，對沙文支行的業(yè)務(wù)負(fù)有全面管理、監(jiān)督、審查的職責(zé)，對其權(quán)限范圍內(nèi)的貸款發(fā)放有審批的職權(quán)，對發(fā)放的貸款也負(fù)有嚴(yán)格審查的義務(wù)，但其未履行好以上職責(zé)義務(wù)。上訴人陶慶芳作為客戶經(jīng)理，上訴人馬寧作為助理客戶經(jīng)理，其工作職責(zé)是按照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》的相關(guān)規(guī)定對借款人的資信、借款用途、償還能力、還款方式以及貸款資料的真實(shí)性對借款人的資信、借款用途、償還能力、還款方式以及貸款資料的真實(shí)性等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查，但二上訴人未認(rèn)真履行其嚴(yán)格審查義務(wù)，對其中借款人為金某1、馬某1、李明飛、周光敏、韋驥、伍某的貸款資料中約定裝修的房屋不存在，對借款人為鄧光琴、張紅艷的自建房進(jìn)行裝修的地點(diǎn)不存在等問題均未審查出來，上訴人周曉雪、陶慶芳分別簽批、主辦貸款33筆，違法發(fā)放貸款人民幣18570000元，至案發(fā)時(shí)尚欠人民幣13851862.16元未歸還；上訴人馬寧協(xié)辦貸款15筆，違法發(fā)放貸款人民幣8040000元，至案發(fā)時(shí)尚欠人民幣5715312.77元未歸還；上訴人魏祥春作為助理客戶經(jīng)理，在上訴人馬寧休假期間，在其本人未實(shí)際參與調(diào)查的情況下，仍在貸款資料上簽字，協(xié)辦貸款18筆，違法發(fā)放貸款人民幣10530000元，至案發(fā)時(shí)尚欠人民幣8136549.39元未歸還，其對違法發(fā)放的貸款也負(fù)有相應(yīng)責(zé)任，故上訴人周曉雪、陶慶芳、馬寧、魏祥春在貸款審查、審批過程中有違反國家規(guī)定違法發(fā)放貸款的行為，其主觀上有過錯(cuò)。

1. 2.還有認(rèn)為既存故意，也可能存在過失

例如：在（2020）吉03刑終46號案件中，法院認(rèn)為：關(guān)于是否共同犯罪、應(yīng)否區(qū)分主從犯問題。經(jīng)查，違法發(fā)放貸款罪是指違反國家規(guī)定，只要滿足違法發(fā)放貸款數(shù)額巨大或造成重大損失兩種情形即可構(gòu)成犯罪，二者之間是有先后順序的并列關(guān)系，首先應(yīng)適用數(shù)額是否巨大，若達(dá)到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，則不考慮損失，此時(shí)的犯罪為故意犯罪，若數(shù)額不能達(dá)到巨大標(biāo)準(zhǔn)，就要看是否造成重大損失，若達(dá)到重大損失標(biāo)準(zhǔn)，則依然可以構(gòu)成犯罪，但此時(shí)是過失犯罪，對所造成的損失結(jié)果是過失的。就本案而言，上訴人以個(gè)貸形式化解貸款集中度，主觀上對違反國家規(guī)定發(fā)放數(shù)額特別巨大貸款具有清醒的認(rèn)識，并對應(yīng)達(dá)到發(fā)放貸款所需的巨大數(shù)額是持希望的態(tài)度，主觀故意非常明確，已構(gòu)成故意犯罪，亦構(gòu)成共同犯罪。且本案是單位犯罪，不分清主從犯不利于罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑罰處罰。

觀點(diǎn)評述：

1. 1.有危害社會的后果才能成立過失犯罪，落實(shí)到違法發(fā)放貸款的過失犯罪，需要產(chǎn)生實(shí)際損失

我國刑法中的過失，是指行為人明知自己的行為會造成危害社會的結(jié)果，因疏忽大意沒有認(rèn)識到，或者已經(jīng)認(rèn)識到，但因過于自信而認(rèn)為不會發(fā)生的主觀心態(tài)。如果行為不會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，或者危害社會的結(jié)果沒有發(fā)生，都不構(gòu)成過失犯罪。

例如放火罪、投毒罪等等危險(xiǎn)犯，如果行為人的主觀心理態(tài)度是故意，則以危險(xiǎn)實(shí)際發(fā)生就構(gòu)成既遂；而如果行為人的主觀心理是過失，則依據(jù)危害結(jié)果是否實(shí)際發(fā)生來確定是否構(gòu)成犯罪，如果已經(jīng)造成了危害公共安全的嚴(yán)重后果，致不特定的多數(shù)人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p失，就構(gòu)成過失防火罪或過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；如果未造成危害結(jié)果或者危害結(jié)果不嚴(yán)重，均不構(gòu)成該罪。

再如，我國刑法第三百九十七條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。這里的重大損失，也是指的實(shí)際損失，即：（1）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；（2）造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的；（3）造成惡劣社會影響的；（4）其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。”

本罪最早規(guī)定于1995年的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲 治破壞金融秩序犯罪的決定》，該《決定》規(guī)定“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，玩忽職守或者濫用職權(quán)，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，造成重大損失的。”由于玩忽職守和濫用職權(quán)分別對應(yīng)過失和故意，所以本罪的罪過是包括故意和過失的復(fù)合罪過。但是當(dāng)時(shí)的《決定》規(guī)定了“造成重大損失”這一必要構(gòu)成要求，也就是說，不管是故意還是過失，只有造成“重大損失”才構(gòu)成犯罪。在這種情況下，在過失心理，也就是玩忽職守的情況下構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，必須要求造成“重大損失”這一實(shí)際后果。所以根據(jù)本罪的最初規(guī)定，在過失的情況下，沒有造成重大損失后果，但是貸款資金數(shù)額巨大的情況下，是不構(gòu)成犯罪的。而這一最初規(guī)定，也沒有違背過失犯必須要以實(shí)際損失存在為基礎(chǔ)這一理論前提。

如果認(rèn)為本罪存在過失犯罪，那么就會存在在過失心理或者玩忽職守的情況下，貸款資金數(shù)額巨大但是沒有造成重大損失的，依然構(gòu)成犯罪的情形。出現(xiàn)這種情形，顯然違背了前文所述我國過失犯罪以實(shí)害后果為要件這一基本理論前提。

1. 2.如果承認(rèn)本罪存在過失犯罪，那么會導(dǎo)致過失違法發(fā)放貸款的行為被追究過于嚴(yán)厲的刑罰后果，與我國有關(guān)故意犯罪和過失犯罪區(qū)分化的刑罰體系結(jié)構(gòu)相沖突

如果認(rèn)為在過失或者玩忽職守的心理下違法發(fā)放貸款，沒有造成重大損失后果，但是貸款資金數(shù)額巨大的情況下也構(gòu)成犯罪，其刑罰結(jié)果就是“5年以下和5年以上有期徒刑”。而實(shí)際上，我國刑法有關(guān)過失犯罪的刑罰幅度一般以3年以下和7年以下有期徒刑為分界，即使是過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，法定最高刑也不過7年有期徒刑，其構(gòu)成要件也要求已經(jīng)造成了危害公共安全的嚴(yán)重后果，致不特定的多數(shù)人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p失，如果未造成危害結(jié)果或者危害結(jié)果不嚴(yán)重，均不構(gòu)成該罪。過失致人死亡罪，法定最高刑也是7年，構(gòu)成要求也要去行為人實(shí)施了致人死亡的行為，并且已經(jīng)造成他人死亡的結(jié)果。再如與過失違法發(fā)放貸款比較相似的不作為過失犯罪，重大責(zé)任事故罪，刑法134條第1款規(guī)定，在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

舉重以明輕，并從罪刑相適應(yīng)原則出發(fā)，如果過失違法發(fā)放貸款不需要發(fā)生實(shí)害后果也構(gòu)成犯罪，則可能處以最高15年有期徒刑這種遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于過失以危險(xiǎn)方法危害公安罪或過失致人死亡罪，這顯然是違背基本法理和普通人的認(rèn)知的。

1. 3.如果承認(rèn)本罪存在過失犯罪，則違背了過失犯罪的立法基本原則

我國刑法第15條已經(jīng)明確過失犯罪以刑法的明文規(guī)定為條件，在刑法未明確違法發(fā)放貸款罪可以由過失構(gòu)成時(shí)，只能認(rèn)定本罪是故意犯罪，否則違反罪刑法定原則。對此不在贅述。

張明楷教授認(rèn)為，違法發(fā)放貸款罪的責(zé)任形式是故意，但其中重大損失屬于客觀的超過要素。筆者理解，在這一觀點(diǎn)下，對于貸款被違法發(fā)放本身要具有故意，但是對于重大損失這一后果的產(chǎn)生不要求必須故意，只要具有過失即可；同時(shí)也將過失導(dǎo)致數(shù)額巨大的貸款被違法發(fā)放但沒有造成重大損失排除在犯罪之外。這一處理思路具有一定的合理性。但是，這一觀點(diǎn)，也可能產(chǎn)生這樣的邏輯：行為人對貸款被違法發(fā)放存在故意，但是對于可能產(chǎn)生重大損失的后果屬于過失心理，沒有認(rèn)識到或者過于自信輕信能夠避免，在這種情況下，依然會被認(rèn)定為違法發(fā)放貸款罪。但實(shí)際在這種情況下，行為人在主觀方面就是屬于過失，依然屬于過失犯罪，依然面臨這最高可能15年的刑罰后果。這顯然是不合理的。因此，筆者以為，在張明楷教授的觀點(diǎn)基礎(chǔ)上，應(yīng)該再往前一步，徹底否定本罪過失犯的存在。

當(dāng)然，如果認(rèn)為過失違法發(fā)放貸款也具有刑事責(zé)任追究的必要，那么應(yīng)在法條中，將過失犯罪做出單款規(guī)定，且要求以實(shí)際損失結(jié)果發(fā)生為構(gòu)罪要件，罪名宜區(qū)分為“過失違法發(fā)放貸款罪”，同時(shí)要把法定刑調(diào)整與玩忽職守罪相當(dāng)。總之，在現(xiàn)有刑法中，過失違法發(fā)放貸款，沒有發(fā)生實(shí)際損失后果的，不能構(gòu)成本罪；發(fā)生了實(shí)際損失后果的，也不能構(gòu)成本罪。

作者簡介

游濤，微信：youtaojudge

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：科技互聯(lián)網(wǎng)、娛樂與新媒體版塊刑事風(fēng)控與合規(guī)解決方案，特別是網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪、電信詐騙等刑事法律服務(wù)，以及數(shù)據(jù)、直播、娛樂社交等領(lǐng)域合規(guī)建設(shè)。

中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士，中國法學(xué)會案例法學(xué)研究會理事，公安大學(xué)網(wǎng)絡(luò)空間安全與法治協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，北大法學(xué)院《金融犯罪與刑事合規(guī)》校外授課教師。

曾任北京市某法院刑庭庭長，曾任某網(wǎng)絡(luò)科技上市公司集團(tuán)安全總監(jiān)，從事法務(wù)、合規(guī)工作二十余年，曾借調(diào)最高法院工作。除指導(dǎo)大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數(shù)據(jù)”“爬蟲”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導(dǎo)性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。多次受國家法官學(xué)院、國家檢察官學(xué)院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續(xù)十屆擔(dān)任北京市高校模擬法庭競賽評委。還為包括上市公司在內(nèi)的多家企業(yè)完成全面合規(guī)體系建設(shè)以及數(shù)據(jù)安全、商業(yè)秘密、網(wǎng)絡(luò)游戲、1v1、語音房等專項(xiàng)合規(guī)。在《政治與法律》等法學(xué)核心期刊發(fā)表《網(wǎng)絡(luò)游戲外掛刑法規(guī)制》《使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲獲取數(shù)據(jù)行為的刑事責(zé)任認(rèn)定》等論文十余篇，在《刑事審判參考》等發(fā)表《P2P網(wǎng)絡(luò)平臺上淫穢視頻傳播行為的刑事責(zé)任》等案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。