肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任、高級合伙人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

第一部分：前言

經濟犯罪有狹義和廣義之分，狹義上的經濟犯罪是指刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪，該章共有94個具體罪名，包括生產、銷售偽劣產品罪、走私罪、妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙罪、危害稅收征管罪、侵犯知識產權罪、擾亂市場秩序罪。廣義的經濟犯罪除了刑法分則第三章以外，還包括與財產、經濟利益有關的其他犯罪，例如：刑法分則第五章規(guī)定的侵犯財產罪，刑法第八章規(guī)定的貪污賄賂罪，其他章規(guī)定的某些與侵害財產、經濟利益有關的犯罪，如組織、領導、參加黑社會性質組織罪、賭博罪、開設賭場罪、走私、販賣、運輸、制造毒品罪、組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪、制作、販賣、傳播淫穢物品罪等。

由于經濟犯罪罪名眾多，涉及法律問題比較復雜，比如罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數罪、重罪與輕罪……這些方面的區(qū)分界定無論是在理論上，還是在司法實踐中都是比較復雜疑難，其中罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數罪的區(qū)分尤其復雜疑難。

因此，肖律師認為，一名律師要為涉經濟犯罪大要案的當事人提供有效辯護，一方面需要具備深厚的法學理論功底，另一方面也需要豐富的辦案技能與技巧，除此之外還需要具備一些心理學方面的知識，以支撐長時間的辯護工作。

第二部分：正文

一、為涉經濟犯罪大要案的當事人提供有效辯護，需要具備深厚的法學理論功底

刑事案件外在的表現(xiàn)形式雖然千變萬化，但萬變不離其宗！任何類型的案件，無論是涉嫌經濟犯罪，還是涉嫌其他類型的犯罪，最終是否成立犯罪以及何種罪名，關鍵看其行為、運作內容、運作模式是否符合相應罪名的構成要件，以及控方是否有充分的證據來證明。而刑辯律師為涉經濟犯罪大要案的當事人開展有效辯護工作的前提在于其是否具備深厚的法學理論功底，即，是否能對刑法等實體法、刑事訴訟法、刑事證據法三方面的理論與實踐有著精深的理解和運用；是否能從刑法、刑事訴訟法、刑事證據法三方面去深度分析涉經濟犯罪案件的犯罪構成。

換言之，在所有條件當中，法學理論功底（專業(yè)水平）是為當事人提供有效辯護的最重要的基礎條件，也是刑事辯護的核心所在。為什么這么說呢？下面將以案例的方式進行詳細說明。

案例一：以肖律師接觸到的C某等人涉嫌期貨詐騙罪一案為例。該案C某公司創(chuàng)建了一個期貨交易平臺，該公司的期貨數據對接市場真實行情數據，用戶可以采取競猜、對賭等方式預測期貨市場行情走向，并進行下注、交易，每次交易前都需要支付一定比例的手續(xù)費，預測對了就能賺錢，預測錯了就會輸掉所投入的錢。

當地檢察院指控了兩起犯罪事實：第一起犯罪事實是C某等涉案人員以非法占有為目的，采取詐騙的手段營銷期貨，共同騙取被害人財物，數額特別巨大，構成詐騙罪；第二起犯罪事實是C某非法購買用戶信息用于開展期貨詐騙業(yè)務，情節(jié)特別嚴重，構成侵犯公民個人信息罪。C某一人犯數罪，適用《刑法》第六十九條的規(guī)定進行數罪并罰。

針對該案的情形，有律師認為，應當把案件事實區(qū)分開來，有控制期貨數據漲跌的行為認定為詐騙罪，無控制期貨數據漲跌的行為應認定為開設賭場罪，非法購買用戶信息的行為認定為侵犯公民個人信息罪。也就是說，該律師在檢察院的指控之外，還增加了一個罪名。

本案C某等人的行為在法律定性上屬于一罪還是數罪、此罪還是彼罪，檢察院的指控與律師的意見出現(xiàn)了巨大分歧和爭議，出現(xiàn)這種復雜局面的原因，歸根結底是刑法理論功底的問題。

筆者認為，根據刑法理論，本案C某等人不可能成立數罪。

首先，在事實認定方面，我們應該把握本案的關鍵行為（即，C某等人是否存在全盤操控期貨數據漲跌以致于輸贏結果毫無懸念的行為），而不是片面地、人為地對整個案件事實進行切割。如果C某等人只是偶爾控制一小部分期貨數據漲跌，并沒有完全操縱數據導致控制輸贏局面，那么數據漲跌還是具有不確定性，輸贏結局也無法預料，C某等人的行為并不必然導致客戶虧損的結果。而詐騙的本質在于，行為人虛構的事實使被害人陷入認識錯誤而“自愿”交付財產，整個行為過程都在詐騙行為人的掌控之下。而本案C某等人在經營期貨過程中雖然伴有一部分欺騙行為，但這個欺騙行為不足以完全掌控輸贏走向，也就不符合詐騙罪的構成要件。因此，只有C某等人全盤操控期貨數據漲跌并掌控輸贏結果時才可能構成詐騙罪。在C某等人只有一個犯罪事實的情況下，只可能成立一個罪名，不可能成立數罪。刑法禁止對一個行為、一個犯罪事實進行重復評價。

其次，關于檢察院指控C某構成侵犯公民個人信息罪的問題。筆者認為，C某非法購買公民信息的行為是為了誘導他們進入期貨平臺進行交易。非法購買公民信息的行為屬于手段行為（或原因行為），誘導他們進入期貨平臺進行交易的行為是目的行為（或結果行為），它們存在牽連關系，成立牽連犯，實行從一重罪處斷的原則，而不可能構成數罪。

案例二：以肖律師辦理的非法集資案件、保健品詐騙案件為例。絕大多數的非法集資案件、保健品詐騙案件都是共同犯罪，涉及到主犯、從犯區(qū)分認定的問題。有部分法律人士認為，在共同犯罪中，只要受雇于人從事相關工作的都屬于從犯，因為是打工的。

但這種觀點在法律上是站不住腳的。《刑法》第二十六條對主犯的定義進行了規(guī)定：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。對于從犯，《刑法》第二十七條規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。因此，區(qū)分主從犯的標準在于行為人在共同犯罪中所起的作用是否為主要作用，而刑法條文并沒有將“受雇于人”作為區(qū)分主犯、從犯的標準。

在司法實踐中，受雇于人的人也可能在整個共同犯罪中起主要作用。例如，在雇兇殺人的案件中，雇主作為組織、領導者、幕后操縱者是主犯，受雇于人的殺手，作為故意殺人的實行犯，也是主犯。因此，認為“受雇于人”的人都是從犯這種觀點無論從法律上還是從邏輯上都是不能成立的，也體現(xiàn)了持這種觀點的人士刑法功底不過關。

案例三：以肖律師接觸的G某涉嫌網絡詐騙罪一案為例。辦理該案的其中一個法律人士聲稱，涉案人員在同一個案件中不可能出現(xiàn)兩個罪名。可想而知，貿然說出這種觀點的法律人士，其法學理論功底是不合格的。在這個案件中，第三方支付公司為涉嫌網絡詐騙的公司提供支付、結算服務。第三方支付公司成立何種罪名需要根據其主觀故意不同區(qū)分為以下兩種不同情況：

1.如果第三方支付公司與涉嫌網絡詐騙的公司存在事先通謀，則第三方支付公司成立詐騙罪的共犯，在整個詐騙犯罪中起次要或輔助作用的，可做詐騙罪的從犯辯護；

2.如果第三方支付公司與涉嫌網絡詐騙的公司事先無通謀，只是明知他人利用信息網絡實施犯罪而提供支付、結算服務，則第三方支付公司無詐騙的犯罪故意，應當根據《刑法修正案（九）》增設的幫助信息網絡犯罪活動罪定罪，即，針對明知他人利用信息網絡實施犯罪……為其犯罪提供支付結算等幫助的行為獨立入罪。

另外，我們還接觸過其他地區(qū)的一個網絡詐騙案，這個案子與G某涉嫌網絡詐騙罪一案類似。這個案子最終判決提供支付、結算服務的第三方支付公司構成幫助信息網絡犯罪活動罪。因為該案無確實、充分的證據證明第三方支付公司事先與涉嫌網絡詐騙的公司通謀，無法證明第三方支付公司具有詐騙罪的主觀故意，但可以證明其主觀上明知他人利用信息網絡實施犯罪而為他人犯罪提供支付、結算服務。故法院根據主客觀相統(tǒng)一原則判決第三方支付公司人員構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

因此，“涉案人員在同一個案件中不可能出現(xiàn)兩個罪名”這種說法是不能成立的。作為刑事律師，如果法學理論功底不過關，在辯護過程中無法抓住案件要害和關鍵辯點，無法對案件查明的證據事實在法律上進行準確定性，更談不上建立在此基礎上的深入分析論證，不僅不能維護當事人的合法權益，還會使案件朝著對當事人不利的方向發(fā)展。

案例四：以肖律師遇到的XXX被控販賣毒品罪一案為例。本案屬于特大毒品犯罪案件，根據《中華人民共和國刑法》第三百四十七條規(guī)定，販賣海洛因五十克以上的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。本案當事人作為第一被告人，與其他共犯涉嫌販賣海洛因20千克，遠遠高于刑法規(guī)定50克。販賣毒品罪若成立，又無法定從輕、減輕處罰情節(jié)下，當事人“必死無疑”。當然本案也并非毫無辯護空間，全國存在不少通過專業(yè)的“進攻式”辯護導致當事人保命、改判甚至無罪的案例。但由于本案辯護人專業(yè)水平不夠導致了重大失誤，給當事人帶來的后果卻是致命的。本案辯護人在一審階段的主要辯護思路如下：

1.涉案其他被告人未將海洛因交付給買方就被警方抓捕。在交易未完成的情況下，應認定為犯罪未遂。根據《中華人民共和國刑法》第二十三條規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；

2.在國外毒梟未被抓捕的情況下，控方指控被告人構成販賣毒品罪屬于事實不清、證據不足，被告人不應被判定為主犯，更不應被判處死刑；

3.當事人在被偵查機關采取強制措施后，如實供述自己的罪行，有坦白情節(jié)。根據《中華人民共和國刑法》第六十七條規(guī)定，犯罪嫌疑人如實供述自己罪行的，可以從輕處罰。

辯護人當庭發(fā)表以上辯護意見后，引起了當事人及其家屬的深切共鳴，認為其專業(yè)水平高，說到了本案的“痛點”了但圈內人從專業(yè)角度出發(fā)，該辯護思路是站不住腳的。理由如下：

1.販賣毒品罪的未遂情況不同于普通犯罪的未遂情況。司法審判實踐中對販賣毒品罪既遂與未遂的認定遵循的是從嚴懲治原則，司法機關普遍適用的既遂標準為“進入流通領域說”，對于已經進入國內流通市場的，一般認定為犯罪既遂。2008年9月，最高人民法院副院長張軍在全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會上講話指出：“毒品交易雙方約定交易地點后尚未見面，在路途中即被抓獲的，對于賣方，仍應按以上原則認定為犯罪既遂。因為他是為賣而買到毒品，或者為賣而通過走私、制造獲得了毒品。”因此，只要當事人實施了販賣行為，毒品進入了交易程序，而不論是否現(xiàn)實交付，都認定犯罪既遂。退一步說，即便當事人構成販賣毒品罪未遂，根據《中華人民共和國刑法》第二十三條規(guī)定，未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，而不是應當比照既遂犯從輕或減輕處罰。換言之，即使當事人成立販賣毒品罪未遂，因當事人涉嫌販賣海洛因多達20千克，罪行極其嚴重，即便成立犯罪未遂，也不足以保命。

2.國外毒梟未被抓捕的情況下，辯護人認為“控方指控被告人構成販賣毒品罪屬于事實不清、證據不足，被告人不應被判定為主犯，更不應被判處死刑。”從圈外人以生活常識的眼光來看，這個觀點似乎是成立的。但根據最高人民法院印發(fā)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的通知第九條關于毒品案件共同犯罪問題的規(guī)定，毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如現(xiàn)有證據能夠認定已到案被告人為共同犯罪，或者能夠認定為主犯或者從犯的，應當依法認定。因此，該案辯護人認為“同案犯未歸案而不能將已到案的被告人認定為主犯、不能對其判處死刑”的辯護觀點是不符合法律、司法解釋規(guī)定的。

3.關于坦白情節(jié)的適用問題。我國刑法確實作出了坦白從寬的規(guī)定，那是針對一般情形，針對其在行為人犯罪情節(jié)不嚴重時可以適用。但我國刑事司法政策中更講究“寬嚴相濟”，當寬則寬，該嚴則嚴。但在本案中，當事人涉嫌販賣的毒品多達20千克，情節(jié)特別嚴重，社會危害性極大。對此，坦白情節(jié)不足以讓其從寬處理。

生活的經驗不能代替法律的邏輯。刑事辯護是否專業(yè)，圈外人難以辨別。本案的三個辯護觀點從生活常理上看似乎很有道理，這也是其辯護人能引起當事人及家屬共鳴的主要原因，但“內行看門道，外行看熱鬧”，令人吊詭的是，這在法律上卻是不能成立的。

筆者認為，在上述當事人涉嫌特大毒品犯罪案件的情況下，并非毫無辯護空間。

首先，當事人及其親屬應當在當事人被抓捕的第一時間尋找專業(yè)的刑事律師或者專業(yè)的毒品犯罪辯護律師介入，而不是花重金進行“關系運作”。在涉及到“保命”的刑事案件中，其司法程序極其嚴密。偵查機關、檢察機關代表國家公權對當事人涉嫌的犯罪進行追訴，在某種意義上來說是弱勢的當事人與強勢的公權力之間的對立，而這種對立顯然是無法通過金錢運作、關系運作來擺平與消除的。如果當事人及其辯護人摒棄法律武器而進行“關系運作”，無異于“自殺”。

其次，專業(yè)的刑事律師或專業(yè)的毒品犯罪律師介入后，通過會見了解辦案機關的訊問情況，了解案件的客觀事實和證據事實，為當事人提供法律咨詢，告知其權利義務，讓其學會自我保護和“防守反擊”，避免被騙供、誘供。同時根據目前掌握的案件事實向辦案機關申請收集調取對當事人有利的證據材料。并根據案件的證據事實向偵查機關、檢察機關出具不批捕的法律意見書、取保候審申請書等。通過以上一系列操作引導案件往對當事人有利的方向發(fā)展。

此外，在審查起訴階段，如果本案某些關鍵環(huán)節(jié)存在事實不清、證據不足的情況，律師也可以出具法律意見書要求檢察院作出不起訴決定或爭取改變罪名。對此，筆者曾在《刑辯寶典：律師辦理涉合同詐騙罪案件的技能與技巧》一文中對“偵查階段、審查起訴階段辯護人可以做什么工作”進行過詳細論述，本文不再贅述。

最后，在審判階段，律師的辯護思路可以從以下方面去突破：

1. 本案證據材料主要是同案犯的口供，且當事人在案發(fā)當時并不在毒品交付現(xiàn)場。警方在當事人住所也未發(fā)現(xiàn)任何海洛因等毒品，可能存在事實不清、證據不足的情況。

2. 根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》第三條：人民檢察院、人民法院辦理毒品犯罪案件，應當審查公安機關對毒品的提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序以及相關證據的合法性。毒品的提取、扣押、稱量、取樣、送檢程序存在瑕疵，可能嚴重影響司法公正的，人民檢察院、人民法院應當要求公安機關予以補正或者作出合理解釋。經公安機關補正或者作出合理解釋的，可以采用相關證據；不能補正或者作出合理解釋的，對相關證據應當依法予以排除，不得作為批準逮捕、提起公訴或者判決的依據。因此，如果警方在案發(fā)現(xiàn)場對毒品進行提取、扣押時沒有進行錄音錄像，毒品或毒品包裝上也沒有當事人的指紋，則不能證明提取、扣押的毒品與當事人有關。如果警方在當事人不在現(xiàn)場的情況下對毒品進行稱量，稱量過程無錄像，稱量筆錄也無當事人簽字確認，則不能將毒品稱量結果等同于當事人實際販賣毒品的重量。此外，毒品稱量時是否由兩名以上偵查人員完成？是否有見證人在場？稱量前，稱量人是否有將衡器示數歸零？稱量所使用的衡器是否經過法定計量檢定機關檢定并在有效期內？公安機關是否委托了鑒定機構將查獲的毒品進行含量鑒定？進行含量鑒定的檢材是否與進行成分鑒定的檢材來源一致？鑒定程序是否違法？鑒定機構及鑒定人是否有相應的鑒定資質？鑒定方法是否科學？等等，都需要律師進行一一核實。如果律師經核實發(fā)現(xiàn)控方指控的毒品來源不明、毒品的提取、扣押、稱量、取樣、送檢等程序或程序中某些環(huán)節(jié)不合法，可以針對來源不明、程序不合法的毒品提出事實不清、證據不足的辯護意見。

3. 核實本案是否存在誘惑偵查的情形。司法實踐中存在偵查人員為了抓獲毒品犯罪現(xiàn)行犯、提高毒品案件的破案率而進行誘惑偵查的情形。誘惑偵查本身與控制犯罪的正當程序根本背離，是以犧牲社會正義或司法公正為代價的交易。在本案中，如果當事人事先無販賣毒品的故意，在偵查機關的誘導下產生犯意并實施販賣毒品的行為，那么無論其涉嫌多少千克的毒品犯罪，都不應被判處死刑。對無法查清是否存在犯意引誘和數量引誘的案件事實，在考慮是否對被告人判處死刑立即執(zhí)行時，也需要留有余地。

4. 本案中“人貨分離”的情況下，分析比對本案當事人與同案犯的言詞證據、同案犯之間的言詞證據能否相互印證？本案言詞證據材料與實物證據材料能否相互印證？是否達到確實充分、排除合理懷疑的證明標準？能否形成閉合的、完整的證據鏈條？是否有當事人購買、出賣毒品的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，這些證據是否符合證據資格？是否達到“三性”的基本要求？等等。

刑事案件往往涉及到當事人的生命、自由、尊嚴和財產，事關重大。而辯護權是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基礎、最核心的訴訟權利，而辯護權的有效行使主要依賴于專業(yè)的刑辯律師。尤其是涉及到當事人生命的案件，如果由于律師專業(yè)水平不夠導致重大失誤，結果將會是致命的。對于當事人及其家屬來說，這種結果是無法承受的災難。

案例五：以肖律師參與的某合同詐騙案為例。該案當事人與客戶只有口頭合同，沒有簽訂書面合同。結果庭審過程中有辯護人振振有詞地說：這個案件連書面合同都沒有，怎么能構成合同詐騙罪呢？這也是法學理論功底不過關的表現(xiàn)。

首先，《合同法》第十條規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。即，法律規(guī)定了口頭合同，也承認了口頭合同的存在。

其次，《合同法》第三十六條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

因此，上述辯護人的說法是不成立的。即使沒有書面的合同形式，但在市場交易領域，只要存在與簽訂、履行合同（口頭合同）詐騙方面的內容，一般視為存在合同的實質，就視為有合同，就可以成立合同詐騙罪。

綜上所述，律師的法律功底對刑事辯護、有效辯護是多么重要，所謂“基礎不牢，地動山搖”，就筆者所經歷過的無數庭審當中，專業(yè)基礎的好壞、專業(yè)水平的高低，直接決定法庭辯論水平的高低，其他的技能（方法與經驗）倒在其次；尤其是重大、復雜、疑難刑事案件的辯論，高手之間的較量，法律基礎、專業(yè)水平如何，在圈內人面前一覽無遺、高下立判。關于刑事辯護律師如何提升自己的專業(yè)水平，筆者曾在《如何成為中國頂級刑辯律師：刑辯律師提升法律專業(yè)水平的三層境界》一文中有過詳細的論述，在此不再贅述。

二、為涉經濟犯罪大要案的當事人提供有效辯護，需要具備豐富的辦案技能與技巧

在司法實務中，辦案技能是刑事律師最基本的能力，而辦案技巧是在辦案技能的基礎上更熟練、巧妙地運用辦案技能的方式、方法。刑事律師需要具備的辦案技能與技巧包括：法律檢索（查找資料）的技能與技巧、會見溝通的技能與技巧、閱卷的技能與技巧、庭審發(fā)問的技能與技巧、舉證質證的技能與技巧、法庭辯論的技能與技巧、法律文書寫作的技能與技巧等等。關于這些辦案的技能與技巧，詳見筆者以前寫過的實務文章，里面有過詳細的論述，本文不再贅述。本文主要強調兩個關鍵的辦案技能，一個是抓住案件關鍵辯點的技能，另一個是從不利案卷中找到對當事人有利辯點的技能。這兩個關鍵的辦案技能都離不開深厚的法律功底與豐富的實務經驗。

（一）抓住案件關鍵辯點的技能與技巧

刑事律師要具備這個技能首先離不開深厚的法學理論功底，其次也要有豐富的辦案經驗，兩者相結合才能最大程度抓住案件的關鍵辯點。在我們以前辦理過的、包括提供法律咨詢接觸到的案例中，我們發(fā)現(xiàn)，不同的人抓辯護要點的方式差別較大。下面舉幾個例子進行說明。

案例一：以肖律師辦理的J某等人涉嫌古董、收藏品詐騙案為例。在該案中，有部分辯護人查閱了案卷材料后沒有找到任何辯護要點，以為本案當事人的行為就是成立詐騙罪，進而勸當事人認罪認罰、爭取從寬處理；也有辯護人認為，本案不成立詐騙罪，但成立合同詐騙罪，這其實也是沒有抓住關鍵辯點的表現(xiàn)。刑事律師在沒有抓住關鍵辯點的情況下，是很難做出有效辯護的。

我們介入這個案件后，通過詳細審閱案卷材料發(fā)現(xiàn)，雖然本案的絕大部分言詞證據對當事人不利，但有幾個關鍵的實物證據材料是對當事人有利的。比如，J某等涉案人員與客戶簽了《服務協(xié)議》，協(xié)議約定涉案公司為客戶的古董、收藏品等物品提供宣傳推廣服務。在實際操作過程中，涉案公司確實為客戶的古董、收藏品等物品制作了宣傳視頻，并通過刊物、互聯(lián)網推送了這些宣傳視頻，提供了相應的推廣服務。在這種情形下，涉案公司及涉案人員已經履行了《服務協(xié)議》約定的主要義務。即使銷售人員在營銷過程中存在一些夸大宣傳、不實宣傳，但同客戶簽訂《服務協(xié)議》時也簽了風險告知書，告知客戶這些古董或收藏品有不能成交的風險，也有價值判斷方面的風險。客戶作為理性的成年人，在簽了風險告知書的情況下，就表明已經意識到其古董或收藏品可能會發(fā)生不能成交的市場風險后果。涉案公司及涉案人員已經充分履行了告知義務，客戶也應當需要對自己簽字的內容負責任。這種情況下連民事欺詐都算不上，更不用說構成詐騙犯罪。由于不同律師的法律功底不同，辦案經驗也有差異，導致大家在抓案件的辯護要點方面的認識也有所不同。

案例二：以肖律師辦理H某涉嫌特大網絡盜竊案為例。本案是一起比較復雜疑難的案件，偵查階段介入的律師在閱卷后沒有發(fā)現(xiàn)案件存在有效辯點，甚至把許霆案拿出來做對比。委托人也咨詢了北京的一些權威專家，他們在看了《起訴書》之后，也表示該案沒有任何辯護空間。

我們介入這個案件之后，為扭轉不利局面，通過閱卷與詳細溝通，核實案情和相關材料發(fā)現(xiàn)，本案存在以下幾個關鍵辯點：

（1）H某不具備非法占有T公司財物的主觀故意和事實；

（2）一審判決認定H某采取虛假充值方式盜取T公司墊付資金一千多萬元，事實不清，證據不足。

首先，T公司墊付訂單款項給Z公司的事實不清，證據不足，無法證明T公司是本案被害人；

其次，現(xiàn)有證據不能證明H某支付充值的投注網站與Z公司有關；

再次，現(xiàn)有證據無法證明T公司向Z公司墊付訂單款項；

最后，現(xiàn)有證據無法證明H某投注后所贏得的虛擬款項提現(xiàn)金額是由T公司支付。

故一審判決這一認定與事實不符，認定事實錯誤，沒有確實充分證據佐證。我們尤其提請二審法院注意的是，本案不能排除存在辦案機關與虛假的受害人“合謀”，來共同套取涉案資金的合理懷疑。最后，經過我們強有力的辯護，法院以事實不清、證據不足發(fā)回重審，辯護工作取得重大進展。

案例三：以肖律師辦理的S某涉嫌特大合同詐騙案為例。本案檢察院將重復質押等同于虛假擔保，指控S某故意隱瞞其名下紙品已經在銀行辦理質押貸款手續(xù)不能轉讓的真相，對紙品進行重復質押、銷售，騙取被害人財物，數額特別巨大，造成被害人巨大經濟損失，其行為構成合同詐騙罪。

根據刑法規(guī)定，本案合同詐騙罪的成立，要求行為人主觀上具有非法占有的目的，客觀上存在虛假擔保等行為。本案先不論S某等人主觀上是否存在非法占有的目的，檢察院將重復質押等同于虛假擔保在法律認定上就是錯誤的。

第一，“重復質押”不能等同于“虛假擔保”，“虛假擔保”是不以存在真實擔保物為前提，其通常伴隨著偽造、變造、作廢的票據及其他虛假的產權證明、虛假的身份信息和公司信息等等，而“重復質押”的前提是存在真實的質押貨物。

由此可見，孫某所在的M公司有大量真實的紙品庫存，并非虛構。以真實貨物為前提的“重復質押”與空手套白狼式的“虛假擔保”有著根本性的區(qū)別。

第二，合同詐騙行為中的“隱瞞真相”是隱瞞關鍵事實的真相。設定質押的目的是為了保障主債權的實現(xiàn)，質押權利受損并不必然導致主債權受損。可見，“隱瞞重復質押的真相”并不屬于關鍵事實的真相，即使質押權受損，也不必然導致主債權受損。由質押物擔保的債權未必都需要由質押物拍賣或變賣來獲得清償，如果主債權通過正常履行方式清償，則質押物仍歸債務人所有。“隱瞞重復質押的真相”并不等于行為人沒有履行合同的能力。孫某及其公司等在銀行借款到期后均履行了還款義務，才因此有了銀行新的授信額度，未能全額償還借款系客觀原因（公安機關介入，查封、凍結涉案人員、涉案公司的所有財產）所致，不能據此事后認定行為人在簽訂合同時完全無實際履行能力。

第三，我國《刑法》第193條規(guī)定了貸款詐騙罪的構成要件。由于貸款詐騙罪屬于金融詐騙罪中的一種，其侵犯的客體是銀行或者其他金融機構對貸款的所有權和國家金融管理制度，《刑法》對其管控較嚴，將“重復質押”作為貸款詐騙罪中的行為表現(xiàn)形式之一。而根據《刑法》第224條規(guī)定，合同詐騙罪的詐騙行為表現(xiàn)為下列五種形式：（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。重復質押、重復銷售并不屬于上述任何一種形式。

因此，將“隱瞞重復質押的真相”等同于合同詐騙罪中的“隱瞞真相”、將“重復質押”等同于“虛假擔保”的認定，直接違反了罪刑法定原則，擅自降低了合同詐騙罪的入罪門檻，修改了合同詐騙罪的犯罪構成。

綜上，無論是簡單的刑事案件，還是復雜疑難的刑事案件，作為刑事律師，在辯護過程中必須要抓住案件的關鍵辯點，才能開展有效的辯護工作。

（二）從不利的案卷材料中找到對當事人有利的辯點或有利證據材料的技能

在刑事案卷中，大部分證據材料（尤其是言詞證據材料）都是對當事人不利的，甚至有些證據材料經過篩選，把對當事人有利的證據材料篩掉，不附在卷宗上。當然，這也不等于一個案件的全部證據材料都對當事人不利，要從不利的案卷材料中找到對當事人有利的證據，關鍵是要從實物證據入手，從實物證據中找到對當事人有利的辯點，才能化不利為有利、化腐朽為神奇。下面舉兩個例子進行說明。

案例一：以筆者辦理的L某涉嫌特大票據詐騙案為例。本案是一起特別復雜、疑難的票據詐騙案，涉案金額6000多萬，此案涉及到七八個方面對當事人不利的復雜、疑難問題，集中表現(xiàn)在：

（1）《起訴書》指控被告人L某、Z某等人給債權人開具空頭支票，導致債權到期之后債權人無法實際兌付；

（2）本案存在“拆東墻補西墻”的不利事實；

（3）本案存在改變借款約定用途的不利事實；

（4）本案存在抵押物轉移、改變的不利事實；

（5）本案被告人L某、Z某等人親筆書寫了關于其涉嫌票據詐騙的詳細經過；

（6）控方提供了一系列對被告人的“不利筆錄”；

（7）控方指控被告人及公司沒有履行能力。

我們介入此案之后，通過多次詳細閱卷、多次與當事人會見溝通，在案卷中發(fā)現(xiàn)了對當事人有利的證據材料，并針對上述復雜疑難的問題，提出了幾個關鍵辯點：

（1）《起訴書》指控本案支票為空頭支票不能成立。首先，本案的支票與一般的支票（包含空頭支票）發(fā)生的領域、開票流程不同。其次，本案支票的用途不同。再次，本案的支票依法不屬于空頭支票。最后，對騙取財物為目的的簽發(fā)空頭支票的行為，應該由中國人民銀行進行行政處罰，而不構成犯罪。

（2）雖然L某的行為屬于“拆東墻補西墻”“借新債還舊債”的借款行為，但本案控方的證據不足以證明被告人L某在借款時存在虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為。

（3）本案被告人Z某、L某未將借款用于約定用途，表面上看屬于欺騙行為，但實際上屬于民事欺詐，不構成票據詐騙罪。

（4）本案被告人Z某、L某轉移、改變抵押物是出于債權人C某、X某的誘騙和逼迫，控方指控Z某、L某與C某共同票據詐騙W某證據不足。

（5）L某等人親筆書寫的“詳細經過”在證據種類上此份證據不屬于書證，是屬于言詞證據，類似于當事人陳述，是事后形成的；對此份證據的真實性、合法性存在異議；前面的內容（對銀行操作流程完全知情）與Z某、L某、W某的筆錄不符……

（6）控方提供的對被告人不利筆錄主要是被害人陳述，被害人陳述屬于言詞證據。由于受利益關聯(lián)、記憶、表達等方面的影響，可能有不真實、不準確之處。我們認為，該“不利筆錄”本身存在自相矛盾之處。

（7）本案大量實物證據（書證）材料證明D公司等在當時有履行能力（當庭辯護人有大量舉證），最終不能履行、不能歸還欠款是因為無法控制的客觀原因導致的，即便出現(xiàn)上述客觀原因，被告人L某、Z某仍然想方設法創(chuàng)造條件去履行借款合同（含銀行借款），有繼續(xù)履行合同義務的行為和誠意。

最后這個案件通過我們的努力，已經打掉了5起犯罪事實，最大化地為當事人爭取了合法權益。

案例二：以筆者辦理的方某某涉嫌合同詐騙罪一案為例。此案許多證據都是對當事人不利的，但我們介入之后，重新梳理了案卷材料發(fā)現(xiàn)，《起訴意見書》指控方某某涉嫌合同詐騙罪的所謂“犯罪事實”毫無根據、完全失實。

《起訴意見書》指控節(jié)目沒有播出，H公司便找F某等人要求退款，其謊稱節(jié)目將要播出，拒不退款。事實是，當時情況有變，未能按原合同約定的時間播出該劇，但是A公司一直在積極推進該節(jié)目的拍攝，對此H公司當時是清楚并表示認可的。同時，為了能夠盡量減少H公司的損失，經H公司同意并由其提供廣告帶，A公司在其出資550萬元買斷的央視某欄目貼片廣告時段中為H公司的產品播出了共計50分鐘的廣告，按照央視的公開報價，該組廣告價格為252萬元。

本案的證據材料已經確實、充分地證明該案是合同糾紛、是民事案件。綜觀本案的證據材料，方某某客觀上有積極履行合同的誠意及行為，主觀上毫無非法占有他人財產的目的，不符合合同詐騙罪的構成要件。我們進一步指出，基于常識，試問，一個所謂“詐騙”對方100萬廣告預付款的人會花費近652萬元去履行與對方簽訂的廣告發(fā)布合同嗎？當地檢察院在看了我們的《律師意見書》后，非常堅決地作出了證據不足不起訴決定書，正式從法律上宣告了方某某無罪。

綜上，本案雖然存在大量對方某某不利的言詞證據材料，但是如果具備深厚的法學理論功底和豐富的辦案技能技巧，還是能從不利的案卷材料中尋找到對當事人有利的辯點，最終化不利為有利。

三、為涉經濟犯罪大要案的當事人提供有效辯護，還需要具備一些心理學方面的知識去支撐長時間的辯護工作

在刑事辯護中，律師為涉經濟犯罪大要案的當事人提供有效辯護，除了具備上述提到的法學理論功底、辦案技能技巧以外，還需要一些心理學方面的知識支撐去長時間的辯護工作。比如，有些案件，你覺得它是冤案，要爭取無罪或者其他好的結果，就要求當事人及其家屬要有堅強的意志、清醒的頭腦。許多當事人被關押在看守所久了之后，心理會產生一些變化：想中途退縮、意志不堅決等。但司法實踐中那些無罪案例，絕大部分當事人經過三五年、甚至是十多年的堅持，不斷去申訴、爭取才達到的效果，不是說堅持一小段時間就能解決的。司法實踐中也有短時間就取得好效果的案件，但一般是在偵查階段或審查起訴階段就解決了。如果一個案子進入到了一審階段，那么無罪的難度就會非常大，耗時一般也會很長。只要有一方意志不夠堅定，想爭取無罪基本就不可能了。

當然，除了需要有強大的內心、頑強的意志以外，還需要司法工作人員依法公正處理案件。一個案件，要想達到無罪或有效辯護的效果，不是律師一人之力就能達成的，還需要司法人員的客觀公正。如果司法工作人員不客觀、不公正，律師辯護想要達到理想中的效果，難度也是非常大的。

第三部分：結語

總而言之，為涉經濟犯罪大要案當事人提供有效辯護是一個系統(tǒng)工程，是綜合因素合力而成的，但無論如何，律師的專業(yè)功底、技能技巧及心理因素在其中起著至關重要的作用。