肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所高級合伙人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

第一部分：前言

公訴案件一旦進入法院審判階段（含一審、二審），則意味著當事人（被告人或上訴人）的案件又往前推進了一步，控辯雙方進入了“拼刺刀”的實質性博弈階段，對辯方來說，壓力與機遇并存。對于那些重大、復雜、疑難，媒體廣泛關注的詐騙罪大要案來說，在強大公權力的指控面前，被指控的弱勢當事人（尤其是主犯）怎么辯護?如何有效維護自身的合法權益？

“致廣大而盡精微”，法院階段刑事辯護的學問如武俠小說“天龍八部 ”一樣博大精深，異彩紛呈。肖律師根據自己十余年辦理詐騙罪大要案的經驗以及全國視野，從宏觀上進行深入解讀，供大家辦案時參考。

第二部分：實體辯護

（一）定性辯護（無罪辯護、輕罪辯護）

1.無罪辯護

無罪辯護是刑事律師追求的終極目標，最能體現刑事律師的專業水平、應變能力，無罪辯護是以徹底推翻公訴方指控的事實與罪名、說服法官作出無罪判決為目的的辯護形態。所謂“無罪”，是指公訴方指控的案件事實本身就是經濟糾紛、民事違約行為、民事侵權行為、民事欺詐行為、行政違法行為等，其在法律定性上不符合犯罪構成要件，不應用刑法加以規制。無罪辯護可分為實體法上的無罪辯護與證據法上的無罪辯護。

實體法上的無罪辯護包括不符合犯罪構成要件的辯護、出現阻卻違法性事由（正當防衛、緊急避險等）的辯護，本文僅討論不符合犯罪構成要件的辯護。對于涉嫌詐騙罪大要案的當事人來說，詐騙罪的成立，以其主客觀方面均符合詐騙罪的犯罪構成要件為必要條件，如果缺失某一犯罪構成要件，則詐騙罪不能成立。具體而言：

（1）犯罪主體

詐騙罪的犯罪主體為一般主體，即，達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人。未滿16周歲的自然人、完全不具備辨認和控制自己行為能力的自然人均不構成本罪，單位也不能構成本罪。1996年最高人民法院印發的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的通知規定，單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員以單位名義實施詐騙行為，詐騙所得歸單位所有，應當依照《刑法》第一百五十一條的規定追究上述人員的刑事責任；數額在20萬至30萬元以上的，依照《刑法》第一百五十二條的規定追究上述人員的刑事責任。2014年全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第三十條的解釋規定，公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任。根據上述解釋，單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員以單位名義實施詐騙行為的，直接追究上述相關責任人員的刑事責任 ，而不追究單位的刑事責任。

（2）犯罪主觀方面，包括犯罪動機、犯罪目的、犯罪故意等

第一，犯罪動機不同于犯罪目的，犯罪動機是推動犯罪人實施犯罪行為的內心起因，犯罪目的是犯罪人希望通過實施某種犯罪行為實現某種犯罪結果的心理態度。在一般情況下，犯罪動機只影響量刑，不影響定罪。但在司法實踐中，在特殊情況下，犯罪動機對定罪具有重要意義。

例如，H某涉嫌故意殺人罪被判無罪一案，H某與其女友L某因打牌發生口角，后一同回到二人住處。第二天早上H某離開住處回其父母家。之后L某父親上樓查電話線時發現L某被害。經法醫鑒定：L某系被他人扼勒頸部并用單刃刺器刺傷左頸部致機械性窒息合并失血性休克而死亡。公安機關調查發現，H某與其女友L某打牌時，H某對其女友說了一句“你笨得像豬，我恨不得殺了你”，后以H某說的這句話作為其殺人動機，并認為在那個時間段只有H某和L某獨處，加之依據不嚴謹的鑒定意見，從而認定H某構成故意殺人罪。而實際上，H某與其女友L某兩人平時關系非常好，H某在打牌時對其女友說的話也僅是玩笑話，完全不能證明H某具有殺害L某的犯罪動機。案發十年之后，真兇歸案。公安機關當年以H某一句玩笑話或氣話作為H某的殺人動機，從而認定H某構成故意殺人罪，明顯是不符合常理的。雖然在理論上犯罪動機不影響定罪，但在司法實踐具體案件當中，犯罪動機卻很有可能影響案件的罪與非罪（上述案件便是如此）。因此，刑事律師在為涉嫌詐騙罪大要案的當事人進行辯護時，也應關注案件指控的犯罪動機是否符合常理。如果不符合常理，應及時提出并據理力爭，最大化地維護當事人的合法權益。

第二，犯罪故意分為直接故意和間接故意。直接故意是指明知道自己的行為會發生危害社會的結果，并希望或者追求這種結果的發生。行為人是“明知故犯”；間接故意就是明知道自己的行為會發生危害社會的結果，而放任這種結果的發生。在理論上，詐騙罪作為目的犯，要求行為人實施詐騙行為時具有非法占有的目的，行為人對于其目的所指向的結果而言，只能持希望、積極追求心態的直接故意。詐騙罪作為目的犯是不能與間接故意并存的。因此，如果當事人在主觀上只有間接故意，則不符合詐騙罪主觀故意的構成要件。

但在司法實踐中，也有許多辦案機關將間接故意作為詐騙罪主觀故意認定的情況。以筆者辦理的某特大保健品詐騙案為例，公訴人認為當事人雖沒有積極實施詐騙行為，但其下屬員工實施了詐騙行為，當事人作為公司的法定代表人兼股東對此知情。即使當事人沒有鼓勵或指示下屬員工實施詐騙行為，但其主觀上放任了詐騙行為的發生，因此當事人成立詐騙罪的主觀故意。對于這個入罪邏輯，很多辯護人都認為沒問題，也沒有提出相應的反駁意見。而筆者辯護時指出，該入罪邏輯是錯誤的，從法理上講，詐騙罪屬于直接故意犯罪，行為人主觀意志上必須積極追求犯罪結果的發生，客觀上也必須積極參與實施詐騙行為。而在本案中，且不論當事人有沒有實施詐騙行為，僅僅只是知道下屬員工實施詐騙行為而沒有阻止，并不能據此認定當事人構成詐騙罪。另外，如果當事人沒有實施詐騙行為，對其下屬員工實施詐騙行為不知情的話，更不能以詐騙罪論處。

第三，犯罪目的。詐騙罪是目的犯，該罪的成立需要行為人具有“非法占有的目的”。“非法占有的目的”雖然是主觀內容，但并不代表只有憑借行為人的口供才能認定。行為人在實施取得財產的行為時是否具有詐騙故意與非法占有目的，需要綜合全案證據材料（言辭證據材料和實物證據材料）來進行認定。

但我國立法并沒有對詐騙罪的“非法占有的目的”進行解釋和細化（原來司法解釋已經廢止）。司法實踐中一般參照2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》關于金融詐騙罪非法占有目的的認定規則。根據該規則，司法實踐中認定是否具有非法占有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據損失結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應當根據案件具體情況具體分析。在司法實踐中，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候，對于有證據證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產不能歸還就按詐騙罪論處。

上述7種認定“非法占有目的”的情形，都不能簡單從其字面意思進行理解。刑事律師在為當事人進行辯護時，應當厘清上述每一種情形的內涵及其立法原意。例如，對于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”中的“歸還能力”的理解，不應只局限于行為人當下現有的歸還能力，還應當包含行為人可期待的歸還能力。另外，“沒有歸還能力”是指“完全沒有歸還能力”。只要行為人具有部分歸還能力或者可期待的歸還能力，都不能類推解釋為“沒有歸還能力”（我國刑法禁止類推解釋，但有利于當事人的類推解釋除外）。筆者曾經辦理過一個票據詐騙案，該案有大量證據證明當事人有巨額外債（8000萬債權）沒有收回來，而當事人涉嫌票據詐騙的金額僅為四五千萬。在這種情況下，當事人不屬于“沒有歸還能力”的范疇，而是具有可期待的歸還能力，不符合“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”的情形。在司法實踐中，如果只是片面地、靜止地理解“歸還能力”，那將與“非法占有目的”的立法愿意相悖，也與詐騙罪“空手套白狼”的本質相悖。

“非法獲取資金后逃跑”是一種根本性的不履行合同義務、還款義務的體現，是攜款潛逃的行為。2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條對集資詐騙罪非法占有目的進行了認定，與金融詐騙罪非法占有目的的認定相差不大，但2010年立法技術比2001年的立法技術水平更高，語義上用詞更加嚴謹，例如，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》采用了“非法獲取資金后逃跑”，而2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》則采用了“攜帶集資款逃匿”，說明當事人只有存在根本性的不履行合同義務、還款義務、并攜款潛逃的行為，才能認定其具有詐騙罪的非法占有的目的。

因此，認定“逃匿”，也得遵守刑法的主觀客觀相一致的原則，而普通的躲債行為與“攜款逃匿”有本質區別。普通躲債行為，系因經營困難，一時無法履行或履行不能等，對方的催債行為使行為人不得已采取的斡旋措施，行為人從客觀上并無轉移財產、攜款潛逃、揮霍財產等對履行意愿、履行能力產生實質影響的行為，主觀上也無逃避履行的意圖。因此，不能因為單純的躲債行為而認定行為人具有非法占有的目的。以筆者辦理的S某涉嫌特大合同詐騙罪一案為例，公訴人以S某多次出國、不接電話、手機關機的行為，從而認定S某“逃匿”，進而認定S某主觀上存在非法占有的目的。而實際上，S某多次往返國內外系正常商務活動，其不接電話、偶爾關機是由于其在國外談生意，工作繁忙一時錯過了“被害人”的來電。如果他有意攜款逃匿，應當在收到貨款之后就一去不回，而不是多次出國后又返回國內，更不會在收到借款后仍然按約定支付月息，擔保公司也履行了大額合同履約金和違約保證金。即便公訴人認定為S某“不接電話、關機”的行為系躲債行為，也遠遠達不到“攜款逃匿”的標準。

此外，在涉嫌保健品詐騙案中，如果涉案公司資質合格、涉案保健品正規合格、有退貨退款行為，即便存在一定程度的夸大宣傳、虛假宣傳，即便保健品的銷售價格較高，也不應認定行為人具有非法占有的目的。因為夸大宣傳、虛假宣傳的目的是為了把合格的保健品銷售出去，保健品價格虛高也不能否認實質性交易的存在（合格保健品確實有一定的保健功能）。在這種情況下，行為人主觀上只有獲取經營利潤的目的，而沒有非法占有他人財物的目的。同時，涉案公司也有退貨退款的行為（如果真有非法占有的目的，行為人還會退貨退款嗎？），即便在銷售手段上存在部分欺詐行為，那也屬于民事欺詐行為，而不是以非法占有為目的的刑事詐騙行為。

（3）犯罪客體。詐騙罪侵犯的客體是公私財產所有權。如果行為人實施了欺騙手段，但其侵犯對象并沒有經濟價值，則不構成詐騙罪；如果其侵犯的客體不是或者不限于公私財產所有權，也不構成詐騙罪。例如，銷售偽劣產品罪的銷售行為也存在欺騙性質，但其侵犯的客體是雙重客體，即社會主義市場經濟秩序和消費者的財產權。

（4）犯罪客觀方面。詐騙罪的客觀方面：行為人實施了欺騙行為，被害人因該欺騙行為產生了錯誤認識，并且因為錯誤認識而實施了處分或交付財產的行為，行為人因此獲得被害人的財產，被害人遭受財產損失。上述行為與事實環環相扣，具有刑法上的因果關系（相當因果關系），如果缺失任何一個環節，都不能成立詐騙罪既遂。

第一，對于詐騙罪的客觀方面，刑事律師首要關注的是當事人是否實施了欺騙行為。

首先，所謂欺騙行為，是指“虛構事實、隱瞞真相”的行為，而且是對關鍵事實或重要真相進行虛構或隱瞞。它與誘導行為不同。根據文義解釋，誘導的含義是“勸誘，引導”，司法實踐有辦案機關將“誘導行為”等同于“詐騙行為”，其無論在邏輯上還是在法律上都是不能成立的。例如，在筆者辦理的L某等人被控詐騙罪一案中，公訴人以L某等人誘導“被害人”在可觀看“色情”視頻的軟件上進行充值消費，用戶充值之后未能觀看到完整視頻為由指控L某成立詐騙罪。筆者作為本案L某的辯護人，在法庭上指出：“誘導充值”不能等同于欺騙行為，該色情軟件在用戶觀看30秒左右的視頻后，僅僅提示充值后才能“繼續播放”，并未明確承諾充值后可以“觀看完整視頻”或“觀看色情視頻”，L某等人客觀上并無虛構事實、隱瞞真相的行為。在這種情形下，L某可能利用了一些法律漏洞，但并不違反罪刑法定原則。罪刑法定原則的基本內核是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。在本案中，涉案色情軟件提示客戶充值后可繼續播放，并未明確承諾可以繼續播放多長時間以及要播放“色情”內容，當事人通過這一漏洞誘導“被害人”充值的行為不應被認定為犯罪行為。因為法律漏洞是建立在法律對這種行為沒有進行規定的基礎上，而違反法律則是建立在法律對此有明確規定的前提下；法律漏洞與違反法律是兩回事，法律漏洞是沒有違反法律，而違反法律卻相反。公訴人將鉆法律空子、利用法律漏洞等同于違反法律是不能成立的，將利用法律漏洞的行為指控為詐騙行為更是直接違反罪刑法定原則的。

其次，詐騙罪中的欺騙行為是對“事實”進行了無中生有的虛構，如果只是在“事實” 的基礎上進行夸大宣傳、過度宣傳，則不構成欺騙行為。在涉嫌保健品詐騙罪的案例中，大多當事人推銷產品時多多少少都存在夸大宣傳、過度宣傳，但并不能據此認定當事人存在欺騙行為。夸大宣傳與虛假宣傳不同，夸大宣傳是指產品本身具有某種功能或者使用效果，商家將其所具備的功能或使用效果宣傳得超出其實際程度，從而誘導消費者購買；而虛假宣傳是指產品本身不具有某種功能或者使用效果，商家虛構出某種功能或者使用效果，欺騙消費者購買。如果涉案公司和人員在一般商業慣例許可或者社會容忍范圍內對保健品作夸張性介紹，而交易本身還有討價還價余地的，則不是詐騙罪中的欺詐，不需要動用刑法來進行規制。對保健品的功能進行適當的夸大是常用的廣告手段，這種一定程度上的夸張并不屬于虛構事實、隱瞞真相。一方面這種宣傳沒有“虛構”出產品新的功能，只是在產品功能可實現的程度上進行夸大，另一方面則是消費者基于生活常識在正常的情況下能夠認知到這是銷售者的宣傳手段，并沒有形成“錯誤的認識”。

最后，詐騙罪中的欺騙行為具有相當性，即，足以讓對方產生錯誤認識。一些明顯違背常理的行為，不足以讓對方產生錯誤認識的，不能認定為欺騙行為。例如，冒充秦始皇等歷史人物進行詐騙，我們不能認為“冒充秦始皇等歷史人物”這一行為具有相當性，因為這一行為不足以讓正常人產生錯誤認識。

第二，如果行為人實施了欺騙行為，對方沒有產生錯誤認識，只是基于同情、僥幸投機心理交付了財物。在這種情況下，欺騙行為與交付財產之間沒有形成刑法上的因果關系，不符合詐騙罪的客觀構成要件。在筆者辦理的涉嫌期貨詐騙罪的案件中，大多“被害人”都是心存僥幸投機的心理購買了期貨，最后造成財產損失。但他們往往以被詐騙為由進行報案，司法實踐中也難以分清“被害人”是基于僥幸投機心理購買期貨還是基于錯誤認識購買期貨。

在理論上，如果行為人實施了欺騙行為，對方沒有陷入錯誤認識，而是因僥幸投機心理購買了期貨，則行為人成立詐騙罪未遂。如果數額達到巨大以上，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。但在司法實踐中，如果確定欺騙行為與交付財產之間沒有刑法上的因果關系，往往按無罪處理。司法實踐中也確實存在因欠缺刑法上的因果關系而判無罪的案例。例如，C某涉嫌合同詐騙罪、騙取貸款罪一案中，Z公司事前明知W公司當時經營不善的現狀，但基于扶持企業發展的角度委托發放貸款或提供擔保，在案證據不足以證明Z公司因陷入錯誤認識而受騙。法院認為W公司取得該筆借款與其提供虛假的購銷合同等資料不具有刑法上的因果關系，并駁回檢察機關的抗訴。再如，G某被控冒充上將招搖撞騙罪一案，筆者作為辯護人在辯護時指出，本案的所謂“受害者”即證人在出具證言時明確表示是基于同情被告人的窮困處境及支持其所宣傳的軍事思想而給予其錢財的，與被告人冒充“上將”的行為無刑法上的因果關系，不符合詐騙罪的客觀構成要件，故不構成詐騙罪，更不構成冒充軍人招搖撞騙罪(因為后者是建立在前者詐騙行為成立的基礎上)。法院最終也采納了辯護人的意見。

因此，作為刑事律師，從維護當事人合法權益的角度，應該抓住這個辯點進行辯護。在司法機關難以分清“被害人”是基于僥幸心理購買期貨還是基于錯誤認識購買期貨的情況下，應當根據罪刑法定原則、疑罪從無原則認定行為人欺騙行為與“被害人”購買期貨而致財產損失的行為無刑法上的因果關系。

第三，財產損失。詐騙罪作為財產型犯罪，財產損失是其成立的構成要件要素。換言之，詐騙罪的成立必須產生直接的財產減少的后果。但在司法實踐中，并非所有的涉嫌詐騙罪案件都存在財產損失。有些案件的“被害人”不僅不存在財產損失，還獲得了財產利益；有些案件雖然存在財產損失，但卻沒有被害人；還有些案件“被害人”是否遭受財產損失并不能確定。具體而言，如果涉嫌詐騙罪案件中“被害人”不存在財產損失（即，財產損失與獲得的財產利益持平或者獲得的財產利益大于遭受的財產損失），則不成立詐騙罪。在涉嫌詐騙罪案件中，財產處分是一個動態的過程，不僅僅有財產的流出，也有財產的流入。如果財產流出與財產流入之間的差額為0，或者財產流入大于財產流出，就意味著“被害人”的財產支出得到了完整的補償，此時就不存在財產損失的問題。如果案件雖然存在財產損失，但卻沒有被害人，也不成立詐騙罪。以筆者曾經辦理的J某涉嫌詐騙罪一案為例，該案所謂的“被害人”并沒有證據證明其遭受了財產損失，也沒有銀行轉賬記錄等能證明其本人就是被害人的證據，筆者當是抓住這一辯點進行了詳細論證。后來G省高院采納了我們的觀點并以事實不清、證據不足為由發回重審。如果不能確定案件“被害人”是否遭受了財產損失，則應根據刑法規定認定詐騙罪不成立。

2.輕罪辯護

上述關于詐騙罪實體方面的無罪辯護要點可用到司法實踐當中，但涉嫌詐騙犯罪的案件類型有很多，比如期貨詐騙、郵幣卡詐騙、保健品詐騙、票據詐騙等等，具體如何應用，需要根據案件類型、案件事實與證據、案件行為模式的不同而進行相應的調整。雖然詐騙犯罪有效辯護在于法律本體部分的專業性，但了解不同的犯罪模式、犯罪類型對于辯護效果也至關重要。因為對于不同犯罪模式、犯罪類型，律師的辯護要點存在一些差別。

廣義的無罪辯護包括徹底無罪的辯護和打掉詐騙罪罪名而轉化為輕罪的辯護。在無法進行徹底無罪辯護的情況下，辯護人可以根據當事人涉嫌的犯罪模式、犯罪類型，往輕罪（幫助信息網絡犯罪活動罪、非法經營罪、虛假廣告罪、銷售假冒偽劣產品罪等）方面辯護。對于犯罪模式、犯罪類型，無論是事先了解，還是事后了解，都可以在熟悉案情之后結合詐騙罪的犯罪構成要件，展開深入辯護，從而為取得良好的辯護效果打下基礎。

例如，在Y某等人涉嫌期貨詐騙罪一案中，公訴機關認為，S公司業務員采用夸大客戶收益、發送虛假盈利截圖、包裝指導老師等手段，吸引客戶到上述現貨交易平臺進行開戶交易，再介紹對接指導老師指導客戶進行交易。Y某作為S公司的實際控制人，主觀上具有非法占有的目的，客觀上采取欺騙行為，騙取客戶財產，構成詐騙罪。而辯護人認為，被告人Y某等人通過向客戶發送模擬操作截圖、炒作分析師水平、夸大盈利等方式誘導客戶在平臺開戶交易并建議客戶加金、頻繁操作的行為以及Y某等人向客戶提供“操作建議”的行為不是決定本案性質的關鍵行為，不應認定為詐騙罪中的“虛構事實”，被告人雖引誘客戶有夸大的成分，但客戶明知投資的高風險性，且開戶時已簽署《開戶協議書》，明確提示投資可能造成較大虧損，不能保證獲利，故客戶對期貨投資的高風險性、不確定性應具有明確認知。客觀結果不能倒推行為性質，在被告人并沒有操控修改后臺數據的情況下，不能因為大多數客戶虧損就認定被告人Y某等人構成詐騙罪。但由于Y某等人的行為系非法組織他人參與期貨業務，嚴重擾亂市場秩序，應構成非法經營罪，而非詐騙罪，最終法院采納了辯護人的意見，判決Y某等人成立非法經營罪。

（二）罪輕辯護、量刑辯護

1.罪輕辯護

罪輕辯護與輕罪辯護不同。輕罪辯護是推翻部分罪名或者是將重罪改為輕罪的辯護，而罪輕辯護是在罪名成立的前提下，以犯罪數額、犯罪情節降格為目標的辯護活動。無罪辯護和輕罪辯護都是定性辯護，而罪輕辯護則是定量辯護。

根據刑法及相關司法解釋規定，詐騙罪的犯罪數額、犯罪情節分為“數額較大”“數額巨大或者情節嚴重”“數額特別巨大或者情節特別嚴重”。其中“數額較大”的法定刑標準為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；“數額巨大或者情節嚴重”的法定刑標準為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；“數額特別巨大或者情節特別嚴重”的法定刑標準為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。對于詐騙罪而言，數額是重要的量刑依據。將數額之辯作為律師辯護的重點，通過降低犯罪數額的方式為當事人減輕刑罰或降低量刑檔次是實現有效辯護的策略之一。因此，刑事律師在審閱案件材料時，應關注案件材料是否附有審計報告、司法會計鑒定意見等。因為在有些案件中，公安機關指控的涉案金額為“數額特別巨大”，而經過審計、司法鑒定之后，涉案金額有可能降低至“數額巨大”或者“數額較大”。此外，審計報告、司法會計鑒定意見等詳細記載了當事人的涉案金額、明細、資金流轉情況，刑事律師可以通過分析上述涉案金額、明細、資金流轉情況，并與銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據進行核對，從而分析當事人涉嫌的每一筆金額是否與詐騙罪有關，是否屬于詐騙罪的金額。如果有些涉案金額事實不清、證據不足，或者案發前已經歸還的，應當告知檢察機關或者審判機關予以扣除，從而為當事人爭取從輕或者降格處理的刑期。

2.量刑辯護

刑事律師在作無罪辯護、輕罪辯護、罪輕辯護的基礎上，還可以繼續為當事人作量刑辯護。如果當事人存在自首、立功、坦白、從犯等法定量刑情節,或者存在認罪態度較好、積極退贓退賠、被害人存在過錯、與被害人達成和解協議等酌定量刑情節的，律師應當據理力爭，提供證據和線索，說服法院采納有利于當事人的量刑情節。具體而言：

首先，在當事人構成詐騙罪的情形下，以其在共同犯罪中起輔助或次要作用為切入點，爭取從犯地位。所謂次要作用，是指行為人實施的行為、行為對涉案結果產生的原因力，以及行為人對共同犯意的產生所起到的作用均較小。律師在采取從犯辯護時，應當根據當事人在詐騙罪共同犯罪中所處的地位、對犯意形成的作用、實際參與程度、具體行為的樣態、對結果所起的作用等進行具體的法律分析，判斷其在詐騙罪共同犯罪中是否起到輔助或次要作用。

其次，根據《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見(2017)》規定，對于自首情節，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的40%以下；一般立功的，可以減少基準刑的20%以下；重大立功的，可以減少基準刑的20%一50%犯罪較輕的，減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰，等等。具體操作詳見《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見(2017)》以及筆者的文章《<刑事審判參考>關于詐騙犯罪自首、立功、管轄等裁判要旨及裁判理由統計大全》，本文不再贅述。

（三）證據不足的無罪辯護

在案件的不同階段，對證據要求的標準也不一樣。審查批捕的證據標準要低于審查起訴和審判階段定罪的證據標準。如果案件處于偵查階段，檢察機關審查批捕主要審查程序性事項，對證據要求沒那么嚴格。而提起公訴和法院定罪的標準則要求證據確實充分、排除合理懷疑，得出唯一有罪的結論。根據《刑事訴訟法》第五十五條第二款規定，證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。

具體而言，是否有確實、充分證據指的是：

1.每一個被指控與定罪量刑有關的行為是否都有證據證明。

2.每一個證據是否符合刑事證據的證據資格、真實性、關聯性、合法性、證明目的、證明力等方面的要件（如言詞證據內容是否符合經驗法則和邏輯規則）并經當庭質證查證屬實。關于證據是否符合證據資格、證據三性、證明目的、證明力等方面的標準，應當嚴格參照《最高法關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第六十一條至第一百一十二條關于各類證據審查標準進行判斷和辯護。

另外，關于證據不足，還可以根據《人民檢察院刑事訴訟規則(2019)》第三百六十八條規定“具有下列情形之一，不能確定犯罪嫌疑人構成犯罪和需要追究刑事責任的，屬于證據不足，不符合起訴條件：（一）犯罪構成要件事實缺乏必要的證據予以證明的；（二）據以定罪的證據存在疑問，無法查證屬實的；（三）據以定罪的證據之間、證據與案件事實之間的矛盾不能合理排除的；（四）根據證據得出的結論具有其他可能性，不能排除合理懷疑的；（五）根據證據認定案件事實不符合邏輯和經驗法則，得出的結論明顯不符合常理的”來進行辯護。

3.綜合上述證據，能否達到排除合理懷疑的證明標準。很多案件里面都存在對當事人有利的證據材料，也存在對當事人不利的證據材料。當案卷里存在對當事人有利的證據材料時，控方證據則很難達到排除合理懷疑的證明標準。但是在司法實踐中，控方容易忽略對當事人有利的證據材料，反而片面地將對當事人不利的證據材料結合起來，片面形成有罪的證據鏈。對于這種案件，律師是有辯護空間的。如果一審法院采納公訴方的指控，片面地將對當事人不利的證據材料結合起來，從而認定當事人構成詐騙罪。律師在二審階段就應及時、精準地提出來，并以證據未達到確實充分的定罪標準、一審未保障辯護人訴訟權利為由要求二審法院改判或發回重審。

綜上，如果控方證據達不到上述三個條件，辯護律師則可以提出控方證據不足、要求法院宣告無罪的辯護意見。

值得注意的是，無論控方指控有罪證據的數量多少，都必須保障證據的質量。證據的數量再多，如果質量跟不上，也無法達到證據確實、充分的標準。當然，在保障證據質量的前提下，也要提供足夠數量的證據（言詞證據與實物證據）來達到“充分”的程度。另外，根據《最高法關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第六十四條規定，應當運用證據證明的案件量刑事實包括：被告人實施犯罪的動機、目的；被告人有無從重、從輕、減輕、免除處罰情節，等等。因此，在犯罪動機、犯罪目的、量刑情節方面證據不足的情況下，法院應當依據存疑有利于當事人的原則作出對當事人有利的認定。對“證據確實充分”進行辯護，還應同時具備“較真思維”“局外思維”“反推思維”，具體如何操作參見筆者的文章《律師做無罪辯護應具有的三種思維》，本文不再贅述。

另外，關于詐騙罪案件實體上的無罪辯護以及證據不足的無罪辯護如何展開，詳見筆者以前所寫的《最新版詐騙罪無罪辯護要點統計大全》一文，里面對此有著詳細的論述與總結。

第三部分：程序辯護

（一）非法證據排除（含對非法證據的質證）、申請回避、申請改變管轄、申請網絡直播、審判公開、申請收集、調取對當事人有利的證據材料等

在刑事辯護中,程序辯護是獨立于實體辯護的辯護活動。凡是依據刑事訴訟程序提出的主張和申請,都可以歸入程序性辯護的范疇。程序辯護包括非法證據排除（含對非法證據的質證）、申請回避、申請改變管轄、申請網絡直播、審判公開、申請收集、調取對當事人有利的證據材料等。具體而言：

第一，如果一個案件是在開庭前更換辯護人，在新的辯護人剛剛郵寄提交辯護手續、還未拿到起訴書的情況下，法院通知三天后開庭，申請延期開庭而不予批準，此時辯護人可以依法提起程序抗辯，利用現有法律規定向法庭積極爭取。根據《刑事訴訟法》第一百八十七條規定，人民法院決定開庭審判后，應當確定合議庭的組成人員，將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭十日以前送達被告人及其辯護人。對于該規定，辯護人可以加以利用，爭取閱卷和辯護的時間，保障當事人的辯護權。在閱卷和準備辯護時間緊迫的情況下，如果發現對當事人有利的新證據材料，可以申請法院收集、調取。一方面可以延緩開庭，為辯護工作贏得準備時間，另一方面通過收集、調取對當事人有利的證據材料來增加辯護成功的砝碼。

第二，值得注意的是，被告人供述作為刑事訴訟法定八大證據種類之一，在其他實物證據不充分的情況下，對被告人的“入罪”起到關鍵作用。在司法實踐中，仍然存在“重口供輕證據”的情形。辯護人在審查被告人口供時，應當審查是否具有同步錄音錄像。在同步錄音錄像中，是否記錄了偵查機關存在威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集被告人口供的情形，如果存在非法取證的情形，律師可以就此申請非法證據排除。

第三，申請回避、申請改變管轄應根據具體情形而定。辯護律師如果覺得法院沒有管轄權，可以申請改變管轄。對于涉案金額特別巨大、覆蓋面廣、社會關注度高、社會影響力重大的案件或者在案件事實、法律適用方面存在較大爭議，涉及到罪與非罪等法律問題的復雜、疑難案件，可以根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第十五條、最高人民法院印發《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》的通知第三條、最高人民法院司改辦負責人就《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》答記者問等規定和文件請求上級人民法院管轄。一般來說，越是上級法院，其法官的認知程度和專業水平就越高、在利害關系方面也就越超脫，作出對當事人有利裁判的機率要大一些。

（二）如何運用因程序違法而發回重審的幾種情形

根據我國《刑事訴訟法》第二百三十八條規定，第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關公開審判的規定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。需要注意的是，如果第一審人民法院在審理過程中，采納了沒有經過質證的控方證據，應當發回重審。對于二審案件，辯護律師除了從實體方面尋找辯點以外，還可以從上述程序方面進行展開，爭取案件發回重審，以最大化地維護當事人的合法權益。

第四部分：其他輔助手段形成合力
由于目前我國法治建設仍需完善，在此過程中，我們不能保證所有辦案人員都能依法公正處理刑事案件，也不能保證刑事律師都能依法完整地行使辯護權。刑事律師在經過上述實體辯護、程序辯護都無法維護案件公平正義的情況下，可以依法運用媒體監督、官方反映等輔助手段促進司法公正。

當然，在某些具有影響力的案件中，如果有關媒體先入為主、對案件事實進行有罪推定，對此，作為刑事律師也可以依法利用媒體監督進行澄清。如果有相關領導干部利用職權干預司法活動、插手刑事案件，刑事律師可以依據《關于領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規定》等相關法律法規及文件向上級部門反映情況或者進行控告。

第五部分：結語

以上是肖律師辦理涉重大詐騙罪案件的部分經驗和全國視野總結，刑事辯護的規律是相同的，其他詐騙犯罪案件以及其他刑事案件也可參考使用。需要提示的是：這只是宏觀上的辯護指導，如“降龍十八掌”一樣虎虎生威，律師需要結合具體案件、具體情形，采取不同的辯護方略、細致精微地展開才更有“殺傷力”，具體效果如何，一方面取決于律師的功力、天賦悟性、經驗視野，另一方面也取決于案件本身狀況、辦案人員的認知、司法環境等因素。

就辯護因素而言，里面不可避免地涉及到刑事辯護的技能與技巧，主要談技能，因為技能是辦案的基礎條件，而技巧則是在基礎技能具備之上的升級版。“基礎不牢，地動山搖”，要辦好涉詐騙罪案件，關鍵是對與詐騙罪有關的實體法、刑事訴訟法、刑事證據法的理論與實踐有著精深的理解與運用。