肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟犯罪大要案律師、廣強所副主任、高級合伙人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

一、對證人證言質(zhì)證的法律依據(jù)

根據(jù)《刑訴解釋》第87條—第91條的規(guī)定，對證人證言應(yīng)當(dāng)從以下方面進行審查與質(zhì)證：

“第八十七條對證人證言應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：

（一）證言的內(nèi)容是否為證人直接感知；

（二）證人作證時的年齡，認知、記憶和表達能力，生理和精神狀態(tài)是否影響作證；

（三）證人與案件當(dāng)事人、案件處理結(jié)果有無利害關(guān)系；

（四）詢問證人是否個別進行；

（五）詢問筆錄的制作、修改是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，是否注明詢問的起止時間和地點，首次詢問時是否告知證人有關(guān)權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，證人對詢問筆錄是否核對確認；

（六）詢問未成年證人時，是否通知其法定代理人或者刑事訴訟法第二百八十一條第一款規(guī)定的合適成年人到場，有關(guān)人員是否到場；

（七）有無以暴力、威脅等非法方法收集證人證言的情形；

（八）證言之間以及與其他證據(jù)之間能否相互印證，有無矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解釋。

第八十八條處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態(tài)，不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言，不得作為證據(jù)使用。

證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外。

第八十九條證人證言具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：

（一）詢問證人沒有個別進行的；

（二）書面證言沒有經(jīng)證人核對確認的；

（三）詢問聾、啞人，應(yīng)當(dāng)提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；

（四）詢問不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的證人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯人員而未提供的。

第九十條證人證言的收集程序、方式有下列瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：

（一）詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點的；

（二）詢問地點不符合規(guī)定的；

（三）詢問筆錄沒有記錄告知證人有關(guān)權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任的；

（四）詢問筆錄反映出在同一時段，同一詢問人員詢問不同證人的；

（五）詢問未成年人，其法定代理人或者合適成年人不在場的。

第九十一條證人當(dāng)庭作出的證言，經(jīng)控辯雙方質(zhì)證、法庭查證屬實的，應(yīng)當(dāng)作為定案的根據(jù)。

證人當(dāng)庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有其他證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有其他證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。

經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。”

二、肖律師經(jīng)辦某保健品“詐騙”案對涉案證人證言的質(zhì)證意見

對證人證言的綜合質(zhì)證意見

質(zhì)證意見：對證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、證明目的、證明標(biāo)準(zhǔn)方面發(fā)表如下意見：

第一，王某杰、楊A(yù)、劉某、徐某、屈某、楊B、劉A、楊B、艾某飛、管某某等證人證言與其提供的公司資料內(nèi)容相互印證，對其真實性予以認可，證明北京W集團旗下公司銷售的保健品，均系資質(zhì)齊全的正規(guī)廠家生產(chǎn)、加工的產(chǎn)品。

王某杰《詢問筆錄》（卷51P16-17）：“我們公司是一家主要從事代用茶的經(jīng)銷貿(mào)易公司……我們公司會把生產(chǎn)加工代用茶的業(yè)務(wù)再委托給有資質(zhì)的第三方公司代加工。”“他們公司（安徽W）和我的公司簽訂過代加工合同。”“我們公司有營業(yè)執(zhí)照和經(jīng)營許可證”

楊A(yù)《詢問筆錄》（卷51P20）：“我們公司有營業(yè)執(zhí)照和經(jīng)營許可證，我們沒有生產(chǎn)許可證的資質(zhì)，所以我們接了訂單以后都是委托第三方公司生產(chǎn)加工的。”楊A(yù)提供了其所在公司武漢齊某堂生物醫(yī)藥科技有限公司（以下簡稱“武漢齊某堂”）的營業(yè)執(zhí)照、食品經(jīng)營許可證、安徽W與武漢齊某堂的代加工合同、武漢齊某堂與棗陽市沁某堂養(yǎng)生茶有限公司（以下簡稱“沁某堂”）的年度代加工合同、武漢齊某堂與武漢T健康生物工程有限公司（以下簡稱“T健康公司”）的代加工合同。證明實際生產(chǎn)加工代用茶、膠原蛋白肽等產(chǎn)品的廠家為沁某堂、T健康公司。證人徐某提供了T健康公司的營業(yè)執(zhí)照、食品生產(chǎn)許可證，證明T健康公司是資質(zhì)齊全、有保健品生產(chǎn)許可的廠家，與證人王某杰、楊A(yù)證言相互印證。王某杰《詢問筆錄》提到他們委托的公司都是有資質(zhì)的第三方公司，而辦案機關(guān)沒有相反證據(jù)證明沁某堂沒有資質(zhì)，可推斷沁某堂亦屬于資質(zhì)齊全、有保健品生產(chǎn)許可的廠家。

劉某《詢問筆錄》（卷51P41）：“我們是給安徽W代加工的……”劉某提供了其所在的湖北Y生物科技有限公司（以下簡稱“湖北Y公司”）的營業(yè)執(zhí)照、食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營許可證、食品藥品生產(chǎn)許可證、代用茶行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，證明湖北Y公司是資質(zhì)齊全、有保健品生產(chǎn)許可的廠家。雖然劉某提到他們公司生產(chǎn)的青春堂青錢柳茶屬于食品，對外不能宣傳有降血糖的功效(劉某《詢問筆錄》卷51P42），但是該茶的配方有青錢柳葉、秋葵、黃精、決明子、山藥、沙棘、綠茶等等，這些配方都是從國家藥食品同源目錄里找到的具有降血糖功能的藥材(劉某《詢問筆錄》卷51P42）。因此，青春堂青錢柳茶嚴格意義上來說屬于保健食品（其配方具有保健功能），對外宣傳其具有降血糖功能并沒有虛構(gòu)事實。加之湖北Y公司有食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營許可證和食品藥品生產(chǎn)許可證，生產(chǎn)青春堂青錢柳茶這一保健食品也沒有超出生產(chǎn)經(jīng)營范圍。

屈某《詢問筆錄》（卷51P65）：“（我們公司）營業(yè)執(zhí)照和食品生產(chǎn)許可證都有，食品生產(chǎn)許可證就包含了保健食品”“唐不高T善堂片是安徽W委托我們公司生產(chǎn)的”“T善堂片的配方、功能和說明書等都是國家食品藥品監(jiān)督管理局保健食品注冊批件的。”屈某提供了湖南T制藥股份有限公司（以下簡稱“T制藥公司”）與安徽W的購銷合同、T制藥公司的營業(yè)執(zhí)照、國家食品藥品監(jiān)督管理局保健食品注冊批件、食品生產(chǎn)許可證，證明T制藥公司是資質(zhì)齊全、有保健品生產(chǎn)許可的廠家。

此外，楊B提供了江西H實業(yè)股份有限公司（以下簡稱“江西H公司”）的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、食品生產(chǎn)許可證復(fù)印件、江西H公司與安徽W的生產(chǎn)加工合同復(fù)印件、江西TY藥業(yè)有限公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、食品生產(chǎn)許可證復(fù)印件；楊B提供了江西C實業(yè)有限公司（以下簡稱“江西C公司”）的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、消毒產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證復(fù)印件、江西C公司與安徽W的加工協(xié)議；艾某飛提供了南京Z生物科技有限公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、食品生產(chǎn)許可證復(fù)印件；何某提供了南京Y生物科技有限公司（以下簡稱“南京Y公司”）的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、食品生產(chǎn)許可證復(fù)印件、食品安全管理體系認證證書復(fù)印件、南京Y公司與安徽W的加工合同復(fù)印件；來某豪提供了廣州M化妝品有限公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、化妝品生產(chǎn)許可證復(fù)印件；陳某雷提供了廣州D藥業(yè)有限公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、消毒產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證復(fù)印件；左某提供了聊城A生物技術(shù)有限公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、食品生產(chǎn)許可證復(fù)印件；梁某玉提供了威海N生物技術(shù)有限公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、食品生產(chǎn)許可證復(fù)印件、威海Z科技園有限公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、國家食品藥品監(jiān)督管理局國產(chǎn)保健食品批準(zhǔn)證書復(fù)印件；郭某軍提供了江蘇N生物科技有限公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、食品生產(chǎn)許可證復(fù)印件。上述公司資料（卷51、52）證明北京W集團旗下公司銷售的保健品，均系資質(zhì)齊全的正規(guī)廠家生產(chǎn)加工的、有產(chǎn)品批號的正規(guī)保健食品，并非一般保健品詐騙案件中的“三無產(chǎn)品”。

第二，劉某、屈某、楊B、楊B、蔡子藝等證人證言與其提供的產(chǎn)品檢測資料內(nèi)容相互印證，證明北京W集團旗下公司銷售的保健品，系經(jīng)過食品安全檢驗、具有一定保健功能的合格保健品。

楊B《詢問筆錄》（卷51P122-123）：“A娃植物草本抑菌凝膠主要功能就是抑菌，不是藥品也不是食品，沒有功效的，就像香皂和洗手液差不多都是抑菌作用。”楊B提供的江西省職業(yè)病防治研究院檢驗報告（檢驗產(chǎn)品為中佳C牌植物草本抑菌洗液）顯示：該抑菌洗液的微生物污染檢測結(jié)果符合GB 15979-2002的規(guī)定，無刺激性，對大腸桿菌、金黃色葡萄球菌、白色念珠菌均有抑菌作用（卷51P158）。A娃是安徽W的注冊商標(biāo)，江西C公司生產(chǎn)加工出抑菌洗液后會貼上“A娃”這個商標(biāo)，所以稱之為“A娃植物草本抑菌凝膠”，而非“中佳C牌植物草本抑菌洗液”，它們實際是同一種產(chǎn)品（卷51P122）。楊B所述“A娃植物草本抑菌凝膠主要功能就是抑菌”與江西省職業(yè)病防治研究院檢驗報告相互印證，但楊B說產(chǎn)品沒有功效與其陳述的“有抑菌作用”自相矛盾，與江西省職業(yè)病防治研究院檢驗報告相互矛盾。抑菌、清潔作用就是產(chǎn)品本身的功效，對人體健康有利，也能起到預(yù)防、保健作用，屬于合格保健品。
因此，北京W集團旗下公司通過銷售合格保健品取得他人財產(chǎn)，不是無任何代價地占有他人財物，不具有非法占有的目的。