文/盛學友

姜彩熠律師

春節前夕，海南彩熠律師事務所主任、國內著名刑辯律師姜彩熠收到了某市中級人民法院《刑事判決書》。姜彩熠律師二審代理的一起虛開增值稅發票犯罪案件成功改判，被告人民企老板屈有源重獲自由。

一審法院判決，屈有源參與虛開增值稅專用發票2309萬元，且系主犯，一審獲刑11年。一審判決后，被告人屈有源的親屬慕名找到了海南彩熠律師事務所主任姜彩熠。

姜彩熠看了判決后，認為屈有源不構成“虛開”犯罪：一是一審法院用“行為犯”作出判決，明顯適用法律錯誤；二是偵查卷中沒有國家稅款損失的事實和證據，《起訴書》和一審《刑事判決書》也沒有認定國家稅款損失的數額；三是認定屈有源“虛開”2309萬元且系主犯沒有證據。這三條具備其一，被告人屈有源就應該無罪。姜彩熠律師認為，屈有源在本案中是絕對無罪。

姜彩熠律師代理二審后依法辯護，該案先是發回重審，重審判決后又上訴到某市中院。上訴后，市中院沒有支持姜彩熠律師的無罪辯護意見，而是“實報實銷”，按實際羈押期限，改判為4年，比原一審刑期減少了7年。

這是海南彩熠律師事務所主任姜彩熠，繼為遼寧本溪三位老板虛開增值稅專用發票案辯護獲得無罪之后，又一成功案例。

采訪過程中，姜彩熠律師對這個“實報實銷”的結果很不滿意。姜彩熠律師告訴筆者，該案發回重審后，雖經一年多的補充偵查，公安機關并沒有提供國家稅款損失的證據，更沒有對稅款損失數額進行司法鑒定，重審判決雖然不再提及“行為犯”，但實際上，還是按“行為犯”判決屈有源等有罪。姜彩熠律師再三表示，按照法律及兩高司法解釋相關規定，“虛開”犯罪在沒有國家稅款損失的事實和證據的情況下，不應該定罪。

筆者在中央和國家新聞單位，從事政法報道30多年，多次采訪過姜彩熠律師辦理的成功案例。前不久，筆者還采寫了姜彩熠律師辦理的“四無”案件，再審改判無罪的案例（刑辯律師姜彩熠：“四無”案件被判職務侵占錯誤至極，再審無罪）（←點擊該標題看原文）。

該案被告人尚兆明在“無行為”、“無主體”、“無職務”、“無事實”的情況下，被當地一、二審法院以職務侵占罪判處有期徒刑7年。

尚兆明對法律和公平公正已經失去信心，不愿意再申訴。姜彩熠律師決定免費為其代理申訴，并提出以其父親名義申訴，無論申訴是否成功，都不影響其在監獄內減刑。

在這種情況下，尚兆明才勉強同意申訴。申訴后，該案經省院指令異地再審。再審開庭時，公訴機關發表了無罪的公訴意見，重審法院依法改判無罪。

春節前夕，尚兆明獲得了80多萬國家賠償款，原二審法院領導帶隊，到尚兆明公司登門鞠躬賠禮道歉。尚兆明向原二審法院領導提出了4項要求（執行回轉，兩件民事案件再審，追究辦案法官法律責任），院領導承諾立即督促落實，讓尚兆明滿意。

姜彩熠律師在國內以辦理無罪辯護案件著稱，成功的辦理了很多無罪案件，全國各大媒體都有報道。在司法實踐中，律師做無罪辯護，法院“實報實銷”或“定罪免刑”，實際是一種變相無罪的處理方式。

本案，屈有源實際羈押3年11個月，二審法院改判4年，拿掉了7年刑期，被告人屈有源重獲自由，也是刑辯成功案例。

為此，就“行為犯”與“目的犯”的區別，及對定罪量刑的意義，筆者電話采訪了海南彩熠律師事務所主任姜彩熠。

全國首例：《刑事判決書》公開載明“系行為犯”

屈有源系一家民企公司老板，是本涉案企業廠房土地的出租人和債權人，因涉嫌參與虛開增值稅專用發票犯罪，于2019年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，2020年5月23日被指定居所監視居住，同年5月31日被取保候審，2021年5月9日被逮捕。

該案中，屈有源被一審法院認定為共同犯罪的主犯之一，被列為第三被告人，判其犯有虛開增值稅專用發票罪，獲刑11年，并處罰金30萬。

屈有源上訴后，二審期間，姜彩熠律師就虛開增值稅專用發票罪到底是“行為犯”還是“目的犯”進行了精彩辯護，并讓屈有源獲得“實報實銷”的終審結果。

“我做刑辯幾十年，代理過十多起‘虛開’刑案，關于虛開增值稅專用發票犯罪‘行為犯’與‘目的犯’之爭的辯護，屈有源案也最為經典”，姜彩熠律師告訴筆者，雖然屈有源終審被判“實報實銷”，但他還是不滿意，因為他做的是無罪辯護，該案應當宣判無罪才對。

虛開發票“行為犯”與“目的犯”之爭，讓人困惑了30年，做了二十多年刑辯律師、代理了十多起虛開發票刑案的姜彩熠，“希望這種爭議，能早日結束”。

原一審《刑事判決書》中“行為犯”的論述

屈有源案，在沒有國家稅款損失證據的情況下，能不能定罪判刑？二審庭審時，姜彩熠律師提出了這個問題。

公訴機關沒有回答。

但原一審判決對《起訴書》進行了解讀，認為：“虛開增值稅專用發票罪系行為犯，是否造成國家稅款損失的后果，不影響其構成本罪，只要被告人虛開增值稅發票的稅款數額達到犯罪數額標準，即構成本罪。”

對原一審判決將“虛開增值稅專用發票罪系行為犯”公開寫進判決書，姜彩熠律師感到十分驚訝，“這是我二十多年律師生涯以來，第一次看到判決書直接將該罪定性為是‘行為犯’的案例！我通過檢索發現，這在全國還是首例！”

一審判決對屈有源判處有期徒刑11年，并處罰金30萬。

原一審判決對《起訴書》的解讀，是造成對包括屈有源在內9名被告人錯審錯判的根源所在。虛開犯罪究竟是“行為犯”還是“目的犯”？這是決定被告人罪與非罪的分水嶺和焦點。

如果虛開是“行為犯”，《起訴書》指控被告人有罪正確；如果虛開是“目的犯”，造成國家稅款流失才構成犯罪，應依法判決被告人無罪。

姜彩熠律師介紹，本案沒有認定包括屈有源在內的9名被告人具有偷騙稅款主觀目的的證據，更沒有造成國家增值稅款損失的證據，也沒有認定國家增值稅款損失的《司法鑒定意見》，根據疑罪從無和有利于被告人原則，依法不能認定被告人構成“虛開”犯罪。

姜彩熠律師告訴筆者：從1995年虛開發票犯罪設立到現在，三十年來，虛開犯罪是“行為犯”還是“目的犯”，一直都在爭論不休。其實，這種爭論，是不應該存在的，也早就應該結束了。如果該罪還不能統一到‘目的犯’的立法原意上來，將很難做到同案同判，也將會殃及更多企業和企業家，保護并支持民營經濟又好又快發展，將很難在現實生活中真正做到。

全國人大和“兩高”反復明確虛開犯罪是“目的犯”

全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定，經第五十七號中華人民共和國主席令，于1995年10月30日發布實施。

全國人大常委會發布該《決定》時，對立法目的明確作出說明：“為了懲治虛開、偽造和非法出售增值稅發票和其他發票進行偷稅、騙稅等犯罪活動，保障國家稅收，特做如下規定”。

姜彩熠律師說，由此可見，虛開增值稅專用發票罪的立法目的，就是防范國家增值稅稅款流失，所以，不以偷騙國家稅款為目的的虛開，不以本罪論處。

1997年，刑法修訂，該罪納入刑法。

姜彩熠律師還了解到，根據（2001）刑他字第36號最高法院答復湖北省高院請示的湖北汽車商場虛開增值稅專用發票一案中，經向全國人大常委會法工委和國家稅務總局等有關部門征求意見，并召集部分刑法專家進行論證，最高法院審委會討論形成一致意見，主觀上不具有偷騙稅款的目的、客觀上亦未實際造成國家稅收損失的虛開行為，不構成犯罪。

姜彩熠律師還檢索到很多虛開犯罪是“目的犯”而非“行為犯”的相關文件：

——2002年6月4日，在重慶召開的全國法院審理經濟犯罪案件工作會議座談會上，時任最高法院主管刑事審判的副院長劉家琛，在總結講話時明確指出：“《刑法》第205條，雖然沒有規定目的犯的要件，但虛開增值稅專用發票罪規定在危害稅收征管罪中，根據立法原意，應當具備偷騙稅款的目的”。

——2004年，最高法院在蘇州召開的《經濟犯罪案件審判工作座談會紀要》，對于“虛開增值稅專用發票罪”認定達成共識：主觀上不以偷稅為目的，客觀上也不會造成國家稅款損失，不應認定為犯罪。

2005年，最高法院編輯并出版的《基層法院法官培訓教材（實務卷）刑事審判》（高憬宏：最高法院副院長）闡述：“行為人主觀上不以偷逃、騙取稅款為目的，客觀上也不會造成國家稅款流失，不應以虛開增值稅專用發票犯罪論處”。

——2006年《刑事審判參考》第49期，刊登時任最高院法官、現任遼寧省高院副院長牛克乾《虛開增值稅專用發票罪與非罪之認定》一文，牛克乾副院長認為：不具有偷逃、騙稅款目的的虛開，且未造成國家稅款損失的虛開，不構成犯罪。

——2015年，最高法院研究室法研以（2015）58號復函答復公安部經偵局時明確指出：“行為人主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上未造成國家增值稅 款損失的，不宜以虛開增值稅專用發票罪論處。虛開增值稅專用發票罪的法定最高刑為無期徒刑，系嚴重犯罪，如將該犯罪理解為行為犯，只要虛開增值稅專用發票，侵犯增值稅專用發票管理秩序的，即構成犯罪并要判處重刑，也不符合罪刑責相適應原則”。

“兩高”：未造成稅款損失，不構成“虛開”犯罪

姜彩熠律師介紹，虛開犯罪“行為犯”與“目的犯”之爭，之所以長期沒有休止，是因為1997年《刑法》修訂時，第205條增設虛開犯罪條款，采用了簡單的罪狀描述，沒有規定“目的”。

姜彩熠律師進一步向筆者闡述道：“雖然虛開犯罪沒有規定‘目的’，但是并非沒有‘目的’”，而是刑法上的‘非法定目的犯’——比如，盜竊犯罪，毋須規定非法占有‘目的’。”

另一個情況是，最高檢察院和公安部聯合制定的虛開犯罪立案標準，卻又僅僅規定了虛開發票數額和稅款數額，這就導致一些司法機關對虛開犯罪條款理解與適用各異，造成判決結果各有不同。由此引發司法實務界對“行為犯”和“目的犯”之爭多年來持續不斷。

姜彩熠律師說：“這種情況給司法機關處理虛開犯罪案件帶來較高的錯誤風險，虛開犯罪以‘行為犯’作出判決的情況很普遍，在網上搜索，此類案例很多，但是，他們都沒有將該罪系‘行為犯’寫進判決書，屈有源案一審法院將該罪系‘行為犯’白字黑字公然寫進判決書，而且兩次提及，在全國恐怕尚屬首例”。

姜彩熠律師不無感慨地對筆者說，對于屈有源案，該案判決特別是一審判決，是在和最高法院唱“對臺戲”，“其實，在2018年，虛開犯罪是目的犯，最高法院就有定論了”。

2018年12月4日，最高法院召開新聞發布會，發布第二批人民法院充分發揮審判職能作用保護產權和企業家合法權益典型案例。發布的6個案例中，第一個就是“張某強虛開增值稅專用發票案”。

最高法院在張某強案例中明確指出：不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構成虛開增值稅專用發票罪。

該案中，張某強讓鑫源公司為6家企業開具增值稅發票53組，價稅合計445.77萬余元，稅額64.77萬余元。

一、 二審法院均判決其構成虛開增值稅專用發票罪。最高法院認為：“張某強借用其他企業名義為自己的企業開具增值稅專用發票，雖不符合稅收法律規定，但張某強并不具有偷逃稅款的目的，其行為未對國家造成稅收損失，不具有社會危害性。”最終，法院宣告張某強無罪。

最高法院該意見不僅在刑法體系上修正完善了虛開犯罪的構成要件，而且對于企業變名銷售、掛靠、代開等不以騙取稅款為目的的虛開行為不應當以虛開增值稅專用發票罪定罪論處提供了權威支撐，為虛開類刑事案件的司法審判實踐指明了方向。

姜彩熠律師通過檢索最高法院《公報》指導案例發現，關于未造成國家稅款損失，一、二審法院定罪，再審法院改判無罪的案例很多。“根據最高法院同案同判、類案檢索指導意見的規定，對于這樣的案例，各級法院應當參照執行。”

姜彩熠律師注意到，2020年7月22日，最高檢發布《關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》，對《刑法》205條虛開犯罪明確了“三要件”規定，實際上從檢察機關的角度，也為虛開犯罪“行為犯”與“目的犯”之爭畫上了句號。

在上述《意見》中，最高檢明確要求：依法慎重處理企業涉稅案件。注意把握一般涉稅違法行為與以騙取國家稅款為目的的涉稅犯罪的界限，對于有實際生產經營活動的企業為虛增業績、融資、貸款等非騙稅目的且沒有造成稅款損失的虛開增值稅專用發票行為，不以虛開增值稅專用發票罪定性處理，依法作出不起訴決定的，移送稅務機關給予行政處罰。

姜彩熠律師對筆者說：“構成虛開犯罪有三個要件，一是以偷騙國家稅款為目的，二是必須有虛開事實，三是必須給國家增值稅款造成損失，三要件缺一不可。”

最高檢六穩六保11條意見于2020年7月22日發布實施9天后，2020年7月31日，最高法院關于同案同判、類案檢索指導意見，也正式試行。

“無論最高法，還是最高檢，都對虛開犯罪是‘目的犯’作出了明確的規定，如果不是以偷騙稅款為目的，如果沒有給國家增值稅款造成損失，即便有虛開事實，也無論虛開數額有多大，都不構成虛開增值稅專用發票罪”，姜彩熠認為，“實際上，從2018年開始，最高法就對該罪是‘行為犯’還是‘目的犯’之爭作出了定論”。

最高法院：國家稅款損失數額，要按有利于被告人認定

姜彩熠律師從2010年到現在辦理了十多起虛開犯罪案件，代理的案件判決結果也是“五花八門”，有的無罪了，有的“實報實銷”了，有的竟然還重判了，究其原因，“是很多司法機關把虛開犯罪認為是‘行為犯’，只要虛開了，達到一定數額，就夠罪”，姜彩熠發現，“如果按照‘目的犯’來審查處理，那么國家稅款損失數額多少，就很難認定了，這在司法實踐中，也是一個讓人頭痛的事”。

實際上，如何認定虛開犯罪中造成的國家稅款損失問題，早在2004年就已經有了依據和規定。

姜彩熠律師介紹，2004年11月24日至27日，最高法院在蘇州市召開了全國部分法院經濟犯罪案件審判工作座談會，全國人大法工委、最高檢察院、公安部也應邀派員參加了座談會，“這個座談會紀要，對稅款損失認定問題，有明確規定”。

蘇州座談會對全部刑事案件中普遍性、集中性問題進行了集中討論，其中涉及虛開犯罪：

——關于虛開犯罪認定問題，《紀要》主要觀點是：未造成稅款損失，不按犯罪處理。

——關于稅款損失數額認定問題，《紀要》認為：因為虛開增值稅專用發票犯罪的最高刑是死刑，因此，審判機關應本著事實就是的態度，從有利于被告人的原則出發，損失計算的截止時間，還可以適當延伸，騙取國家稅款，且在法院判決之前，仍無法追回的，應認定為給國家利益造成損失。法院判決之前，追回的被騙稅款，應當從損失數額中扣除。一審判決以后，二審或復核生效判決作出之前，追回的被騙稅款，也應從一審認定的損失數額中扣除，并以扣除后的損失數額，作為最終的量刑基礎。

遼寧省高院、省檢察院、省公安廳2021年年底聯合會簽下發的《關于辦理虛開增值稅專用發票刑事案件適用法律若干問題聯席會議紀要》，不僅對虛開犯罪明確了主客觀相統一的構成要件：“主觀上應當有偷騙國家稅款故意”，“客觀上應當造成國家稅款損失”；同時，也對“造成國家稅款損失數額”認定機構予以明確：一是由稅務機關認定，二是委托第三方具有鑒定資質的司法鑒定機構出具司法鑒定意見。

姜彩熠：希望司法機關不再按“行為犯”定罪

海南彩熠律師事務所主任姜彩熠

姜彩熠律師告訴筆者，如果按照“目的犯”，造成國家稅款損失才能定“虛開”犯罪，刑法二百零五條關于虛開增值稅專用發票罪名可以取消了。因為，現在的“虛開”行為，基本上不會造成國家增值稅流失。

為什么？筆者很好奇。

姜彩熠律師介紹，現在開具增值稅專用發票，必須是開票方先申報納稅，受票方才能抵扣使用進賬。上家申報多少稅額，下家抵扣多少稅額，差一分錢都不可能。所以，有些地區虛開增值稅專用發票幾百億，也沒按照虛開增值稅專用發票罪名定罪處罰。

姜彩熠律師向筆者進一步介紹了他的這個觀點，國家實施“金稅工程”之后，全國稅務機關與開票企業、受票企業完全聯網，想偷逃騙國家增值稅款，已經沒有機會了。因為國家增值稅款是流轉稅，只交一次，如果上家不申報，下家就抵扣不了，你想偷逃騙取增值稅，根本做不到。國家稅務總局的“金稅工程”已經徹底堵住了增值稅流失的漏洞。

但是，取消一個罪名，并非一朝一夕的事兒，會涉及到方方面面，如此情況下，姜彩熠律師也更希望，全國人大常委會或者最高法院等有權機關，能夠早日作出司法解釋，或者修改刑法205條，讓虛開犯罪條款系‘目的犯’更加明確，早日結束“行為犯”與“目的犯”之爭。

姜彩熠律師說，在新冠疫情期間那一年，他代理的一起虛開增值稅專用發票案件，四川省瀘州市檢察院充分發揮法律監督職責，因警方沒有提供虛開造成國家稅款損失證據，也沒有提供稅款損失的審計報告，對虛開增值稅專用發票數額6.7億元的兩位企業老板不予批捕。兩位老板取保候審后，警方最終撤銷了案件，因為公安機關不能提供國家稅款（增值稅）流失的證據。

“瀘州市檢察院的做法，能不讓人豎大拇指為其點贊嗎？！如果全國所有的司法機關，都能嚴格按照‘目的犯’要求，依法處理虛開增值稅專用發票案件，那么，全國上下，就一定會營造出一個良好的法治化營商環境，讓民企經營者感受到法律的公平正義。”

筆者相信，這不僅僅是姜彩熠律師一個人的期盼。（為保護隱私，文中當事人均為化名）。

（盛學友，民革黨員，資深法治媒體人。從事法治記者30多年，采訪全國兩會10多年。作品曾獲中央省市級獎項。事跡被央視、經濟日報等全國多家媒體報道。）

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