肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任、高級合伙人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

導語：在肖律師辦理的不少詐騙類、經濟類刑事大要案中，涉及不少生產、經營企業的業務員在銷售過程中有夸大宣傳或虛假宣傳的行為，同時又有不少退貨退款的行為；在這種情形下，根據詐騙犯罪的刑法理論及司法實踐，行為人是以營利為目的而不是以非法占有為目的，因此不構成詐騙犯罪。

根據我國法律規定，對于如何認定詐騙犯罪的非法占有目的，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》關于金融詐騙罪非法占有目的的認定規則：“1．金融詐騙罪中非法占有目的的認定

金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實踐中，認定是否具有非法占有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據損失結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應當根據案件具體情況具體分析。根據司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：

（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；

（2）非法獲取資金后逃跑的；

（3）肆意揮霍騙取資金的；

（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；

（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；

（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；

（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候，對于有證據證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。”

《涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（高檢訴[2017]14號）

以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，是集資詐騙罪的本質特征。是否具有非法占有目的，是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認定具有非法占有目的：

（1）大部分資金未用于生產經營活動，或名義上投入生產經營但又通過各種方式抽逃轉移資金的；

（2）資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的；

（3）對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；

（4）歸還本息主要通過借新還舊來實現的；

（5）其他依照有關司法解釋可以認定為非法占有目的的情形。

《非法集資解釋》（法釋〔2022〕5號）

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：

（1）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（3）攜帶集資款逃匿的；

（4）將集資款用于違法犯罪活動的；

（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（8）其他可以認定非法占有目的的情形。

歸納一下，雖然上述《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》《涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》《非法集資解釋》是關于金融詐騙罪非法占有目的的認定規則，但司法實務中卻經常將其用于詐騙犯罪非法占有目的認定，因為刑法的基本原理是相通的。從上述司法解釋等法律文件可以看出，認定行為人具有非法占有目的要從交易活動是否有對價、行為人是否逃避返還財產、被害人能否通過民事、行政途徑解決問題等方面綜合予以認定。

因此，判斷行為人是以營利為目的還是以非法占有為目的，根據上述法律規定，同時符合以下兩條標準的可以認定行為人具有非法占有目的（如虞偉華法官所言）：

（1）行為人是否不支付對價而占有他人財物。如果行為人履行合同的約定支付對價而占有他人財物，不成立非法占有。不支付對價包括三種情況：一是完全不履行合同，不交付任何財物或提供勞務；二是虛假履行合同，向對方支付的財物不是合同約定的標的物，例如以磚頭冒充電視機出售給他人，這里的磚頭屬于犯罪成本，不屬于支付對價；三是不完全履行合同，向對方交付的財物或提供的勞務價值達不到合同的要求，不能被對方當事人所認可，這種情況應認定行為人占有的他人財物與所交付財物或提供勞務的差價部分未支付對價。

（2）行為人是否逃避返還騙取的財物，導致被害人的損失無法通過民事、行政法律得到救濟。如果行為人雖然不支付對價而占有他人財物，但并沒有逃避返還騙取的財物的行為，仍不能認定行為人具有非法占有目的。逃避返還騙取的財物，通常有幾種表現形式：一是隱匿犯罪主體，給被害人主張權利制造障礙，如隱瞞真實的姓名、住址、虛構主體、冒用他人名義、使用假名等；二是不給被害人留下有效的主張權利憑證，如使用偽造的單據、印章或證明文件；三是提供虛假擔保，為被害人追回財物制造障礙；四是收受對方交付的財物后逃匿；五是使被害人放棄追贓念頭，如制造謊言不讓被害人發現被騙，制造假破產、假倒閉等無履行能力假象；六是將騙取的財物用于無法返還的用途，如揮霍、轉移、隱匿贓款、贓物、使用騙取的資金進行違法犯罪活動等，通常導致被害人損失無法通過民事、行政途徑得到救濟。

從主觀方面來看，民事欺詐是一方當事人為了促成交易而采取了欺詐的手段，誘使對方陷入認識錯誤并與其訂立合同，通過履行約定的民事行為，以達到謀取一定經濟利益的目的；而刑事詐騙是一方當事人為了無代價（也有“無對價”說）或者代價極低的方式占有對方財物而采取了欺詐的手段，雙方之間根本不存在交易，形象點說是“空手套白狼”。因此，詐騙罪的主觀目的是“騙錢”，民事欺詐則是“賺錢”。二者出發點及目的皆是不同的。

從客觀方面的表現看，雖然兩者的行為都表現為采取了欺騙手段，但是二者的重點也不同，如果說行為人采用虛構事實、隱瞞真相的手段針對的是“促成交易”，虛構的事實或者隱瞞的真相只是被害人在處分財產時會考慮的參照因素而非直接目的，說明行為人所虛構的事實和隱瞞的真相只是為了增加被害人的信任或者削減被害人的擔憂，并沒有希望通過虛構的事實或者隱瞞的真相直接得到被害人的財物，這就屬于民事欺詐。相反，如果行為人虛構了足以使被害人處分財物的事實，那么虛構的事實或者隱瞞的真相針對的是“財產”。被害人處分財產的主要原因就是行為人虛構的事實，反映出行為人虛構事實和隱瞞真相就是希望能夠直接取得被害人財產，此時表面上的交易只是取得被害人財產的“手段”而已，這就屬于刑事詐騙。

在肖律師辦理某保健品“詐騙”案中，大量言詞證據顯示，北京W集團旗下公司設立了復購部，專門處理客戶退貨退款事宜。肖律師指出涉案人是以營利為目的，而不是詐騙罪中非法占有為目的。肖律師指出，詐騙罪要求行為人主觀上必須具有非法占有之目的，而本案涉案公司及涉案人員只具有商業上的營利目的。

例如，根據2019年7月11日陳某翠《訊問筆錄》卷46第9頁：“有退貨的，患者感覺沒療效找我們退貨的話，郵費由我們公司自己承擔。”此外，還有大量實物證據顯示，北京W集團旗下公司存在大量退貨、退款的事實（詳見卷77、卷78、卷79：經典廣場7樓、25樓2018年、2019年銷售訂單拒收、退單記錄；卷80：J員工2018年、2019年退單統計表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年銷售記錄簽收、退回明細表，等等）。上述被告人供述與辯解等言詞證據與在案的實物證據相互印證，證明涉案公司存在大量退貨、退款的事實。換言之，若真是詐騙，行為人以非法占有為目的，還會對客戶退貨退款嗎？恐怕早就逃之夭夭、揮霍殆盡了！

因此，涉案公司在消費者對產品有異議或者產生退貨意愿時，均會按照正常退款程序予以退款并承擔郵費，不符合《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對詐騙罪“非法占有目的”之規定。同時這些經營所得又用于生產經營，由此可知，被告人等人主觀上不具有非法占有目的。

“非法占有的目的”是成立詐騙罪的主觀要件，類似于空手套白狼，行為人是在不履行任何義務、不付出任何對價前提下將對方的財物據為己有，不能因為行為人獲得了經濟利益，就認為他們主觀上具有“非法占有的目的”。犯罪的本質是侵犯法益，定罪和量刑從根本上考慮的是行為人對法益侵害的程度。貴院應當關注行為人是否侵犯了法益以及侵犯何種法益，而不是關注行為人獲得了利益。在本案，涉案公司銷售的保健品具有一定的保健功能，是合格產品，其謀求的是經濟利益和經營利潤，與空手套白狼的詐騙罪存在明顯區別。

因此，在司法實踐中如何認定“詐騙行為”以及“非法占有目的”，如何區分民事欺詐與刑事詐騙，這是一個相當復雜的法律問題，詳細見肖律師的《詐騙犯罪案件辯護的關鍵在于詐騙行為與非法占有目的如何準確認定》一文，也許對大家有一定的參考價值。