來源 | 勞動法巴

引言

勞動者：聽說未簽書面勞動合同可以拿二倍工資，是不是真的？怎樣才能拿到？

HR：勞動者為了拿二倍工資拒絕簽書面勞動合同，怎么辦？

律師：看完下面20個問題，你們就知道了。

律師講解

一、未簽勞動合同二倍工資的兩種情況

《勞動合同法》第八十二條規定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”

該法條其實包含了兩種情況：

第一種，勞動者入職一個月內，用人單位未與其簽勞動合同。這種情況除非未簽勞動合同的過錯不在用人單位，否則用人單位應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位無過錯的情況后文會詳細講解。

第二種，在勞動合同期滿終止后，雙方未及時續簽勞動合同。這種情況是否適用二倍工資罰則，在實踐中有不同觀點，詳見本文第十五條。

二、未簽勞動合同二倍工資的舉證

如果用人單位未與勞動者在一個月內簽訂勞動合同，勞動者申請勞動仲裁主張二倍工資差額的，勞動者需要舉證證明事實勞動關系的存在。此時，勞動者可以提供如下證據：

1、錄用通知書、錄用時與人事溝通的聊天記錄；

2、工作證、工服；

3、工資支付憑證；

4、社保繳費記錄；

5、微信工作群聊天記錄；

6、上下班考勤打卡視頻錄像、門禁卡；

7、其他勞動者的證言。

而從用人單位角度，除非能夠證明已實際簽署書面勞動合同，否則只能從兩個角度去應對，其一，證明未簽書面勞動合同的過錯不在用人單位；其二，爭取少賠，例如舉證證明一個更低的二倍工資差額賠償基數。詳見本文第四條。

如何證明未簽書面勞動合同的過錯不在用人單位呢？例如說，可以提供已書面通知勞動者簽訂勞動合同的證據，包括書面通知書、書面通知書郵寄記錄或者書面通知書的簽收記錄。

三、未簽勞動合同二倍工資差額的性質與仲裁時效

未簽勞動合同二倍工資差額是屬于勞動者的勞動報酬，還是屬于對用人單位的懲罰。這個二倍工資差額的性質問題直接關系到仲裁時效問題。

根據《中華人民共和國調解仲裁法》第27條規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算......勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制，但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。

也就是說，如果勞動者在職期間主張勞動報酬的，不受“一年”時效的限制，只有離職后，主張勞動報酬才受“一年”的限制。（特殊時效）

所以，二倍工資是否屬于勞動報酬？如果它屬于，也就意味著在職期間的任何時候，勞動者都可以找企業要這筆錢，如果不屬于的話，它在任何時候都要受“一年”仲裁時效限制。

關于這個問題，目前主流的意見是：

二倍工資中其中一倍是勞動者應得的勞動報酬，它適用我們剛才提到的特殊時效，另外一倍（差額部分）則不屬于勞動報酬范疇。

因此，勞動者主張的二倍工資差額，無論在勞動關系存續期間還是勞動關系終止，都受一年的時效限制。

四、未簽勞動合同二倍工資的計算基數

未簽訂勞動合同的二倍工資的計算基數是應發工資還是實發工資？是否包括加班加點工資、獎金、津貼和補貼？季度獎、半年獎和年終獎是否應當計入？對此，還沒有全國統一的規定。

不過有些地方對此有規定，因此，用人單位應當按照單位所在地的規定處理，這里列上廣東、上海和北京上地的規定：

第一、廣東地區：《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第14條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關系的，應當按照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍工資。二倍工資差額的計算基數為勞動者當月應得工資，但不包括以下兩項：（一）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結算的業務提成等；（二）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等?！?/p>

第二、北京地區：北京市勞動和社會保障局、北京市高級人民法院《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》第28條規定，勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定，向勞動者支付二倍工資。二倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。

第三、上海地區：上海市第二中級人民法院《2009年二中院轄區工作會議綜述》則認為，考慮到工資與收入是兩個不同的概念，目前對二倍工資罰則的運用原則上應該主要以正常出勤工資為準（不包括風險性、福利性的補貼），但不排除個別特殊情況。

五、如何應對員工拒簽勞動合同？

員工拒簽勞動合同，首先應當分析其拒簽的原因。對于非因用人單位原因的拒簽，用人單位應當打起十二分警覺。對此，用人單位應當書面通知員工，在通知書明確說明簽訂勞動合同的時限并告知如果員工在規定時限內不簽訂勞動合同，企業將予以終止勞動關系，由員工簽名后，人力資源部存檔。

員工拒絕簽收的，可以采取郵政快遞方式送達。

六、員工對未簽訂書面勞動合同有過錯的，是否支付二倍工資？

人力資源管理實踐中，未簽訂書面勞動合同有時候過錯在員工。對此，用人單位是否還須支付二倍工資呢？

對此，尚未有全國統一的規定，學界和司法實務中也沒有統一的共識。

第一種意見認為，員工對簽訂書面勞動合同有過錯的，可以不支付二倍工資。例如《上海市高級人民法院 民一庭 勞動爭議案件若干問題的解答》規定，如確有證據證明，勞動者以獲取不當利益為目的，通過找替身代簽等手段，致用人單位未與其本人簽訂真實的書面勞動合同，上述行為既違反了《勞動合同法》第三條關于誠實信用的原則，也不符合《勞動合同法》第八十二條第一款關于支付二倍工資請求權成立的構成要件之一——須用人單位主觀上未與勞動者簽訂書面勞動合同，故對其請求用人單位支付二倍工資差額的訴請應不予支持。

對于一些企業經理、人事主管等負責企業人力資源管理的高管，通過隱匿書面勞動合同等不良手段，使用人單位無法提供已簽訂過的書面勞動合同，企業高管以此為由主張二倍工資差額的，我們認為，用人單位雖無法提供書面勞動合同的原件，但有其他證據證明雙方已簽訂了書面勞動合同的，不屬于《勞動合同法》第八十二條第一款關于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，對其提出要求用人單位支付二倍工資差額的訴請不予支持。

又如《2014北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》規定：用人單位高管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動合同內容的除外。

對有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。

第二種意見認為，只要雙方沒有簽訂勞動合同，即使過錯在勞動者，用人單位仍然需要支付二倍工資。因為根據《勞動合同法實施條例》第五條和第六條的規定，在用人單位有證據證明是勞動者拒絕簽訂書面勞動合同的情況下，用人單位應當在書面通知勞動者終止勞動關系。如果用人單位未在法定期限內依法書面通知勞動者終止勞動關系，而是繼續用工，應視為用人單位放棄了終止勞動關系的權利。

例如2012年6月發布的《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第14條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關系的，應當按照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍工資。”即自2012年6月份起，在廣東地區，雙方未簽訂勞動合同的過錯即使在勞動者，用人單位仍然須支付二倍工資。

六、勞動者獲取二倍工資的常見“損招”

實踐中，有些勞動者入職之后不愿意立即簽訂勞動合同，有的是因為只是想在該單位暫時工作一段時間，還沒有做好在該用人單位長期工作下去的打算；有的是因為雙方對薪酬福利待遇、職務等關鍵內容尚未談妥；有的是因為尚未了解所在單位，打算深入了解之后再簽訂。

還有一種就因為未簽訂勞動合同，勞動者可以要求支付二倍工資，對其而言，這是一筆不菲的收入，因此，實踐中，存在極少數千方百計拖欠、拒絕甚至盜竊已簽勞動合同的情況，從實踐經驗出發，這里對此總結如下：

1、利用漏洞法：用人單位的工作人員利用單位勞動合同簽訂查驗不嚴的漏洞逃避簽訂勞動合同，甚至存在有些人力資源管理人員資深利用工作便利和用人單位簽訂勞動合同管理權限方面的漏洞，不簽訂自己的書面勞動合同。

2、落井下石法：例如在企業搬遷時，不慎將勞動合同丟失，用人單位要求補簽時，趁機提起勞動仲裁，說用人單位未與自己簽訂書面勞動合同，要求支付二倍工資。

3、監守自盜法：例如勞動合同檔案管理人員利用工作便利，將用人單位保管的自己勞動合同盜竊，然后提起勞動仲裁要求支付二倍工資。

4、貍貓換太子：例如勞動者用左手簽名，導致難以鑒定其真實性。應當方法：要求當面簽訂勞動合同并按手印。

5、毀尸滅跡：例如借口要求看勞動合同，要求用人單位給自己查閱，到手之后趁機撕毀等。

6、瞞天過海：例如請人在勞動合同上代簽姓名等。

7、偷梁換柱法：例如有些用人單位要求員工在工作時使用英文名，有些員工趁機使用英文名或藝名簽名。

8、空城計：例如使用褪色墨水簽名。

八、未簽訂書面勞動合同二倍工資差額最多支持多少個月？

如果是勞動者入職一個月內，用人單位未與其簽書面勞動合同的，最多可以支持11個月的二倍工資差額；

如果是在勞動合同期滿終止后，雙方未及時續簽勞動合同的，不同地區有不同規定，有些地區最多可以支持12個月的二倍工資差額，有些地區則仍然是最多支持11個月的二倍工資差額。

九、被強迫補簽勞動合同等勞動合同無效情形下，能否要求二倍工資？

無效勞動合同與事實勞動關系是不同的法律概念。《勞動合同法》禁止事實勞動關系的存在，規定勞動用工的必須自用工之日起一個月內簽訂勞動合同，不簽訂勞動合同的，需要支付二倍的工資。

立法禁止事實勞動關系，一方面是為了避免用工的隨意性，以建立長期勞動關系；另一方面也希望通過書面形式確定雙方的勞動關系，以避免將來發生爭議。

依據《勞動合同法》第二十六條的規定，用人單位免除自己的責任，排除勞動者的權利或違反法律、法規的強制性規定，與勞動者簽訂的勞動合同，都屬于無效勞動合同。勞動合同無效，勞動者付出勞動的，用人單位應當參照本單位相同崗位支付勞動者勞動報酬。

由此，可以看出，無效勞動合同的前提是雙方簽訂過合同，但是因為合同沒有合法地確定雙方的權利義務，所以導致簽訂的合同無效。事實勞動關系指的是用人單位雇用勞動者，但是不與勞動者簽訂任何合同。由此，可見無效合同與事實勞動關系是兩個不同的概念。

在無效合同的情形下，用人單位應當向付出勞動的勞動者支付相應的勞動報酬。在事實勞動關系下，用人單位應當向勞動者支付二倍的工資。

因此，在勞動合同被認定無效的情形下，用人單位無須支付二倍工資。

十、聘任書能否視為已簽訂勞動合同？

實踐中，學界和實務中有兩種意見：

第一種意見認為聘任書可以視為簽訂勞動合同。例如《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會﹤關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）﹥》第六條規定“用人單位未與其高級管理人員簽訂書面勞動合同，但用人單位能夠提供聘任決定或聘任書，證明雙方存在勞動權利義務且已實際履行的，高級管理人員以未簽訂書面勞動合同為由請求用人單位每月支付二倍工資的，不予支持。

第二種意見認為聘任書不能代替勞動合同。因為：

首先，聘任書只是一個要約。勞動合同的成立需經過要約、承諾、簽約三個步驟。聘任書屬于用人單位希望與應聘者建立勞動關系的單方意思表示，即要約，應聘者對此可以接受或要求修改相關內容，也可以拒絕接受。接受則意味著承諾，雙方應當據此簽訂勞動合同。

其次，聘任書不具有勞動合同的內容。《勞動合同法》第十七條規定:“勞動合同應當具備以下條款:(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;(三)勞動合同期限;(四)工作內容和工作地點;(五)工作時間和休息休假;(六)勞動報酬;(七)社會保險;(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。”

第三、聘任書沒有應聘者的簽字?！秳趧雍贤ā返谑鶙l規定：勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。由此可見，如果聘任書的內容具備了上述必備條款，并且應聘者已經直接簽字認可，表明雙方對勞動關系的權利義務協商一致，聘任書才轉化成勞動合同，而具備勞動合同的效力;如果勞動者未簽字認可，則意味著尚未具有勞動合同的效力。

十一、用人單位能否與勞動者簽電子勞動合同？

電子勞動合同是指用人單位與勞動者按照《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國電子簽名法》等法律法規規定，經協商一致，以可視為書面形式的數據電文為載體，使用可靠的電子簽名訂立的勞動合同。依法訂立的電子勞動合同，具有法律效力。

用人單位與勞動者訂立電子勞動合同的，要通過電子勞動合同訂立平臺訂立。

電子勞動合同訂立平臺要通過有效的現代信息技術手段提供勞動合同訂立、調取、儲存、應用等服務，具備身份認證、電子簽名、意愿確認、數據安全防護等能力，確保電子勞動合同信息的訂立、生成、傳遞、儲存等符合法律法規規定，滿足真實、完整、準確、不可篡改和可追溯等要求。

雙方同意訂立電子勞動合同的，用人單位要在訂立電子勞動合同前，明確告知勞動者訂立電子勞動合同的流程、操作方法、注意事項和查看、下載完整的勞動合同文本的途徑，并不得向勞動者收取費用。

用人單位和勞動者要確保向電子勞動合同訂立平臺提交的身份信息真實、完整、準確。

電子勞動合同訂立平臺要通過數字證書、聯網信息核驗、生物特征識別驗證、手機短信息驗證碼等技術手段，真實反映訂立人身份和簽署意愿，并記錄和保存驗證確認過程。

具備條件的，可使用電子社保卡開展實人實名認證。

用人單位和勞動者要使用符合《中華人民共和國電子簽名法》要求、依法設立的電子認證服務機構頒發的數字證書和密鑰，進行電子簽名。

電子勞動合同經用人單位和勞動者簽署可靠的電子簽名后生效，并應附帶可信時間戳。

電子勞動合同訂立后，用人單位要以手機短信、微信、電子郵件或者APP信息提示等方式通知勞動者電子勞動合同已訂立完成。

十二、勞動合同是否可以代簽?

縱觀《勞動合同法》，除了第四十條和第八十四條使用“勞動者本人”以外，其他地方都是使用“勞動者”，因此，《勞動合同法》沒有禁止代簽勞動合同。

同時，根據第三條規定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則”，因此，那種沒有得到員工書面委托的私下代簽勞動合同的行為，由于沒有經過協商一致的過程，所以，不能視為勞動者本人的意思表示。

十二、勞動者原因導致未簽訂勞動合同，是否須支付二倍工資？

在實踐中，勞動者往往不明確表示拒簽勞動合同，而是以種種借口拖延簽訂勞動合同。在此情況下，用人單位是否還須支付二倍工資呢？

對此，依照《勞動合同法實施條例》第五條規定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第六條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日?！?/p>

因此，即使因為勞動者拒簽等原因導致未簽訂書面勞動合同，用人單位要么及時終止與勞動者的用工關系，要么支付二倍工資。

又如例如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第14條規定：“14、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關系的，應當按照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍工資?！?/p>

十三、客觀原因導致未簽合同是否支付二倍工資？

實踐中，由于客觀原因例如停工留薪期內勞動者在異地就醫沒有及時簽訂、續簽合同，此種情形下，用人單位是否需要支付二倍工資呢？

對此，筆者認為，如果該客觀原因是用人單位無法預見、無法預防、無法避免和無法控制的事件即不可抗力，此時用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的客觀條件，此時，雙方之間處于勞動關系中止狀態，應當不能苛求與勞動者簽訂勞動合同。如果該客觀原因是可以克服的，則應當支付二倍工資。

例如工傷職工停工留薪期內，如果該職工具有完全民事行為能力和表達能力，用人單位完全可以與之簽訂勞動合同，即使在異地就醫，用人單位也可以通過現代通訊方式與其協商，協商一致后，可以通過郵政快遞的方式將勞動合同文本寄送給員工。當然，這時，如果該員工收到勞動合同文本之后，故意不簽訂勞動合同的，用人單位可以不支付二倍工資。

對此，《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第六十五條規定，自用工之日起一個月內，或者勞動合同期滿后勞動者仍在用人單位工作的一個月內，發生下列情形之一，導致用人單位未能與勞動者訂立書面勞動合同的，該情形存續期間不計算在用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限內：

1、不可抗力；

2、勞動者喪失意思能力或被依法限制人身自由，客觀上無法訂立勞動合同；

3、因確認勞動關系爭議或解除勞動關系是否合法爭議申請勞動仲裁或者訴訟尚未結案；

4、因其他客觀原因足以影響雙方簽訂書面勞動合同的。

自前款規定的情形消除之日起，用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限繼續計算。

十四、倒簽勞動合同能否豁免用人免除用人單位的二倍工資責任？

在實踐中，常常會出現這樣一種情形，用人單位在開始時雖然未在法定期限內與勞動者簽訂或者未及時續簽勞動合同，但是過了一段時間后，一些用人單位往往與勞動者補簽一份勞動合同，將勞動合同的簽字日期倒簽在法定期限之內或者雙方約定的勞動合同期間包含了已經履行的事實勞動關系期間。這種情形下是否能夠豁免用人單位關于二倍工資的法律責任？

一種觀點認為，《勞動合同法》要求用人單位與勞動合同及時簽訂勞動合同的本意是促使用人單位與員工及時簽訂勞動合同，懲罰不簽訂或不及時簽訂的行為。事后的補簽或追認行為，并不能抹殺在一個月內未簽訂勞動合同的事實。因此，這種情形下，不能豁免用人單位關于二倍工資的法律責任。

對此，筆者認為，事后的補簽或追認行為，雖然不能抹殺在一個月內未簽訂勞動合同的事實，但是該行為應當視為勞動者放棄要求用人單位支付二倍工資的權利。因此，這種情形下，可以豁免用人單位關于二倍工資的法律責任。

十五、勞動合同期滿未續簽，勞動者繼續在用人單位工作，可否主張二倍工資

對此，實務中爭議較大，主要存在兩種觀點。

一種觀點認為，勞動合同期滿后勞動合同即告終止，原有勞動合同中約定的權利義務不再對雙方當事人發生效力，如果用人單位繼續用工的，屬于建立新的勞動關系，用人單位仍然應當訂立勞動合同，如果沒有訂立勞動合同的，則應當支付二倍工資。

另一種觀點認為，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。”《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十四條也規定：“勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關系的，視為續訂勞動合同?！币虼?，在未續簽勞動合同情形下，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，“視為續訂勞動合同?！奔热蝗绱?，則無權要求用人單位制服二倍工資。

此外，根據《勞動合同法》第八十二條第一款的規定：“用人單位自用工之日起……”，可見，出二倍工資罰則的適用范圍，僅限于用人單位未與勞動者初次訂立書面勞動合同。因此，勞動合同期滿未續訂書面勞動合同不適用二倍工資罰則。

筆者支持第一種觀點。理由有二：

第一、《勞動合同法》第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”。本條確定了勞動關系書面化的原則。即勞動關系存續期間，必須訂立書面勞動合同。所以，原勞動合同到期后，勞動者仍在用人單位工作的，雙方勞動關系仍然存續，用人單位就應當及時與勞動者續簽勞動合同。

第二、勞動合同是實踐性合同和持續性合同，勞動合同履行過程中，勞動權利義務會隨著情況發生變更，此時，為了保障作為弱者的勞動者，法律要求及時固定雙方之間的權利義務，正是這個原因，《勞動合同法》要求勞動關系書面化并且要求變更勞動合同需要訂立書面協議。因此，《勞動合同法》第十條的“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”應理解為在勞動關系存續期間訂立的所有書面勞動合同，包括首次訂立和續簽的情況，如果僅狹義理解為首次訂立勞動合同，有悖勞動合同法前述立法本意。之于第二種觀點中所引述的司法解釋和原勞動部的規定，根據新法優于舊法和上位法優于下位法的法律適用原則，因與勞動合同法的相關規定不一致，應當適用勞動合同法的相關規定。

對此，有些地方有明確規定，這里匯總如下：

第一、《江蘇高院指導意見二（2011）》第三條規定：“勞動合同期滿后，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位每月支付二倍工資的，應予支持。用人單位超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同?！?/p>

第二、《浙江省高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》第七條規定：“簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務，用人單位應該規范用工。勞動合同期滿后，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付二倍工資的，應予支持。用人單位超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。”

第三、《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法〔2012〕284號）第十四條第二款規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未續訂勞動合同，勞動者根據《勞動合同法》第八十二條第一款規定要求支付二倍工資的，應予支持?！?/p>

第四、《北京高院會議紀要二（2014）》第二十七條規定：“勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續工作，應適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條、第七條的規定進行處理。在此情況下，因為用人單位對原勞動合同期滿和繼續用工的法律后果均有預期，因此不需要再給予一個月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應當訂立勞動合同之日和承擔未訂立勞動合同的法律后果之日?！?/p>

該意見認為勞動合同期滿后續訂勞動合同不需要再給一個月的寬限期，因此，用人單位最長支付未簽勞動合同二倍工資差額不超過12個月工資。而其他地方意見則認為仍然應當給予用人單位1個月的簽訂勞動合同寬限期，用人單位最長支付未簽勞動合同二倍工資差額不超過11個月工資。

十六、勞動合同期滿存在法定順延情形，法定順延期間，勞動者能否主張二倍工資

根據《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《工會法》、《關于進一步推行平等協商和集體合同制度的通知》等相關規定，勞動合同期滿自動續延，主要有如下八種情形：

第一、從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

第二、在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

第三、患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

第四、女職工在孕期、產期、哺乳期的；

第五、在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規規定的其他情形；

第六、約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿（但雙方另有約定的，從其約定）；

第七、工會主席、副主席或者委員任職期間勞動合同期滿的。《工會法》第十八條規定：基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是，任職期間個人嚴重過失或者達到法定退休年齡的除外。

第八、職工協商代表在任期內，勞動合同期滿的。《關于進一步推行平等協商和集體合同制度的通知》規定，職工協商代表在任期內，勞動合同期滿的，企業原則上應當與其續簽勞動合同至任期屆滿。職工代表的任期與當期集體合同的期限相同。

對于具備上述勞動合同法定順延的情形，是否還需要續簽書面勞動合同，勞動者能否主張順延期間的二倍工資，實踐中存在分歧：

一種觀點認為《勞動合同法》第八十二條的立法本意就是強調用人單位不與勞動者簽訂（或者期滿不續簽）勞動合同的法律后果，只追究未簽訂勞動合同的結果，不考慮原因。法律也沒有特別規定這段期間可以不簽訂勞動合同，即：法律沒有規定例外。因此，勞動者可以主張二倍工資。

另一種觀點是，法定順延即意味著勞動者在特殊情形下勞動合同期限的延長，在該期間，仍應視為雙方存在勞動合同關系，無須再另行簽訂書面勞動合同，此符合向勞動者傾斜保護的立法宗旨。因此，勞動者不能再以法定順延期間未簽訂書面勞動合同而向用人單位主張二倍工資。

對此，筆者認為，法定順延是一種法律擬制，既然為法定的自動順延，自然無須勞動合同的另行續訂書面勞動合同。因此，筆者支持第二種觀點。

對此，有些地方進行了規定，這里匯總如下：

第一、《北京高院會議紀要二（2014）》第三十條規定：“勞動合同期滿，有《勞動合同法》第42條規定的情形的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止，故在續延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不應支付二倍工資?！?/p>

第二、《浙江高院問題解答（2012）》第六條規定：“勞動合同期滿后，按照《勞動合同法》第四十二條的規定勞動合同關系依法延續的，在延續期間雙方未訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付二倍工資，不予支持。《江蘇高院指導意見二（2011）》第4條規定，勞動合同期滿后，依照《勞動合同法》第42條規定依法續延，勞動者請求用人單位支付勞動合同續延期間未簽訂勞動合同的每月二倍工資的，不予支持?！?/p>

第三、《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第六十八條規定：“勞動合同期滿，因勞動者具有《勞動合同法》第四十二條情形而導致雙方勞動合同續延的，勞動者要求續延期間未簽訂書面勞動合同二倍工資，不予支持?！?/p>

十七、勞動合同約定順延，勞動者是否可以主張二倍工資

所謂“約定順延”情形是指用人單位與員工在訂立勞動合同時即約定勞動合同期滿后自動向后順延的情形。

實踐中，有些用人單位為規避沒有及時續訂勞動合同而承擔未簽勞動合同二倍工資風險，在勞動合同中約定類似“在合同期滿前，如雙方無異議則本合同自動續簽或者自動順延”條款，有的約定了自動順延的期限，有的則沒有約定期限。

對此，用人單位是否支付二倍工資呢？

一種觀點認為，這種約定是雙方的真實意思表示，不屬于《勞動合同法》第二十六條規定的無效條款，因此，此種情形應視為勞動合同已經續簽，勞動合同中的自動順延條款可以取代新勞動合同。

另一種觀點則認為，勞動合同可以分為固定期限合同、無固定期限合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。此類約定勞動合同并不屬于上述三種勞動合同之中的任何一種，特別在沒有約定順延的期限的情況下更是如此。超過了勞動合同法規定的勞動合同類型，因此，此類“約定順延”的條款是無效。

筆者認為，這種情況要具體情況具體分析，如果雙方約定了具體的順延期限，則應當視為續訂了一份新的固定期限勞動合同，該內容不違反法律法規的強制性規定，應為合法有效。勞動者依此主張二倍工資的，不予支持。如果沒有約定明確的順延期限，則該合同的期限是不確定的，有違《勞動合同法》關于勞動合同類型的強制性規定，是無效的。勞動者依此主張二倍工資的，應予支持。

對此，有些地方對此進行了規定，這里匯總如下：

第一、青島中院在《會議紀要六》第八條規定：“用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定“勞動合同期滿后，雙方如無異議，視為自動延長勞動合同期限×年”。合同期滿后，勞動者又以用人單位未簽訂書面勞動合同為由向用人單位主張二倍工資的，不予支持?！?/p>

第二、《北京高院會議紀要二（2014）》第三十二條：“因用人單位與勞動者在勞動合同中已經約定勞動合同到期續延，但未約定續延期限，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時，屬于雙方意思表示一致續延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同內容和期限相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不應支持?！?/p>

第三、《江蘇省勞動合同條例》第十七條規定：“按照用人單位與勞動者的約定，勞動合同期滿后自動續延的，視為雙方連續訂立勞動合同。”

第四、浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院《關于審理勞動爭議案件關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》（2014年）第七條規定：“勞動合同中約定“合同到期后勞動者繼續在用人單位工作的，視為原勞動合同期限的延長”，雙方實際履行了該約定的，視為雙方之間訂立了新的勞動合同，因此，延長的勞動合同到期后，用人單位不能直接終止勞動合同，如勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同且符合《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定的，應予支持。但勞動者以延長期間用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由要求支付二倍工資的，不予支持?！?/p>

十八、非因用人單位原因未簽訂勞動合同，勞動者能否主張二倍工資

《勞動合同法》規定了用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的法定義務，但有時候，未簽訂書面勞動合同的責任不在用人單位，這包括責任在勞動者或者第三方或者不可抗力等情形，此時，勞動者能否主張二倍工資，實踐中存在不同認識。

一種觀點認為，二倍工資罰則是一種無過錯責任，只要客觀上存在未在法定期間內訂立書面勞動合同的事實，這從《勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資”也可以看出，前者的用詞是“未與”，后者的用詞是“不與”，前者強調的是客觀事實，后者強調的是主觀過錯。

另一種觀點認為，《勞動合同法》第八十二條第一款應做限縮解釋，應當考慮簽約時的客觀情況，當事人的過錯來確定，免除用人單位承擔支付二倍工資的法律責任。

筆者認為，根據《勞動合同法》第三條和第二十九條規定，勞動合同訂立雙方當事人都應當遵守誠實信用原則，用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務?！边@兩條確定了勞動合同訂立和履行的誠實信用原則和全面履行原則，它們貫徹勞動合同訂立、履行、變更、解除和終止的始終。因此，如果能夠證明用人單位在簽訂勞動合同時已經盡到誠實義務，用人單位不存在過錯，根據誠實信用原則應當免除用人單位承擔支付二倍工資的法律責任。

對此，有些地方有相關的規定，這里匯總如下：

第一、《浙江高院問題解答（2012）》第一條規定：“簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務，但確系不可歸責于用人單位的原因導致未簽訂書面勞動合同，勞動者因此主張二倍工資的，可不予支持。下列情形一般可認定為“不可歸責于用人單位的原因”：用人單位有充分證據證明勞動者明確表示或故意拖延不簽訂書面勞動合同的；工傷職工在停工留薪期內的，女職工在產假期內或哺乳假內的，職工患病或非因工負傷在病假期內的，因其他客觀原因導致用人單位無法及時與勞動者簽訂勞動合同的。下列事實的持續期間屬于其他客觀情況，用人單位無須支付未訂立書面勞動合同的二倍工資：不可抗力；勞動者有特殊原因：勞動者不具有意思能力；勞動者被依法限制人身自由；因確認勞動關系爭議正在進行勞動仲裁或訴訟等原因不能正常工作?！?/p>

第二、《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》六十五、自用工之日起一個月內，或者勞動合同期滿后勞動者仍在用人單位工作的一個月內，發生下列情形之一，導致用人單位未能與勞動者訂立書面勞動合同的，該情形存續期間不計算在用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限內：⑴不可抗力；⑵勞動者喪失意思能力或被依法限制人身自由，客觀上無法訂立勞動合同；⑶因確認勞動關系爭議或解除勞動關系是否合法爭議申請勞動仲裁或者訴訟尚未結案；⑷因其他客觀原因足以影響雙方簽訂書面勞動合同的。自前款規定的情形消除之日起，用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限繼續計算。

二十、用工滿一年仍未簽訂勞動合同，勞動者能否繼續主張二倍工資

《勞動合同法》第八十二條第二款規定：“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

同時第十四條第三款規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！?/p>

《勞動合同法實施條例》第七條規定：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同?！?/p>

但對于視為簽訂無固定期限勞動合同至補簽合同期間是否仍應支付二倍工資，實踐中產生了分歧。

一種觀點認為，根據《勞動合同法》第十四條第三款的規定，自用工之日起滿一年的當日“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”，既然在法律上已經“訂立”，則雙方之間不再存在未簽訂勞動合同的情形，因此，勞動者要求支付未簽訂勞動合同二倍工資就沒有了事實依據。而且法律已經將該種情形不視為已訂立無固定期限勞動合同，這已經是對用人單位滿一年未訂立勞動合同的一種懲罰，如果再適用二倍工資罰則，對用人單位不公平。

另一觀點認為，既然只是“視為已訂立無固定期限勞動合同”，而且法律要求用人單位補訂書面勞動合同，說明雙方之間事實上尚未訂立書面勞動合同，此時勞動者要求用人單位支付“二倍工資”仍然有事實依據，否則，有違《勞動合同法》第八十二條第二款規定的“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！?/p>

筆者支持第一種觀點，既然法律規定這種情況下視為已經訂立無固定期限勞動合同，這是一種法律擬制，就表示雙方之間勞動合同已經訂立，法律擬制是法律上的常見規定，任何人都應當遵守，勞動者再以未簽訂勞動合同為由要求二倍工資，沒有事實依據。至于《勞動合同法》第八十二條第二款規定的“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！痹摋l中的用詞為“不與”，強調用人單位的主觀過錯，即只有在勞動者提出要求補訂勞動合同而用人單位仍然拒絕訂立的情況下，才能要求支付二倍工資。

實務中，對此，已有許多法院對此作出規定。例如：《浙江高院問題解答（2012）》第3條規定：“依據《勞動合同法》第十四條第三款和《勞動合同法實施條例》第七條的規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。因此，未訂立書面勞動合同情形下二倍工資的支付最長不超過11個月。勞動者請求用人單位支付一年屆滿后的二倍工資的，不予支持?！庇秩纭稄V東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第14條第三款規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無需再支付用工之日起滿一年后未訂立書面勞動合同的二倍工資?！贝送?，武漢中院《關于審理勞動爭議案件若干問題紀要》（武中法[2008]第87號）第18條、廣州中院《關于審理勞動爭議案件的參考意見》（2009年10月）第19條、《徐州中院勞動爭議案件指導意見》（2010年4月）第27條也作了類似的規定。