肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所高級合伙人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

導語：這是肖文彬律師與周峰劍律師共同辦理的某保健品“詐騙”案，從刑法的主、客觀方面深入地闡述了涉案保健品公司不構成詐騙罪的辯護意見，供大家辦理同類案件時參考。

一、本案被告人所在的Y公司為合法經營企業，銷售從正常渠道采購的合格產品，系正常的銷售行為，無論是從客觀方面還是主觀方面，這些行為皆不符合詐騙罪的犯罪構成

（一）本案被告人的行為不符合詐騙罪構成要件的客觀行為

刑法意義上的“詐騙”，是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。詐騙罪的客觀方面需要有虛構事實、隱瞞真相的行為，只有行為人的客觀上實施具有虛構事實或隱瞞真相的行為，才能滿足詐騙罪的客觀要件所需要。不僅如此，行為人所實施的虛構事實或隱瞞真相的行為還要達到直接導致被害人產生錯誤認識并做出處分財產的程度，詐騙罪才能得以成立。

縱觀本案被告人實施的全部行為來看，本案被告人自始自終都是根據生產廠家、經銷商提供的產品及宣傳資料進行銷售，是以銷售301C膠囊等合格保健品為核心內容的正常銷售活動，不符合詐騙罪構成要件所必須的客觀行為。

首先，本案被告人所在的Y公司具有合法營業執照并且具有銷售保健品的經營資質，足以證明本案被告人銷售保健產品的行為是合法的。

根據第101、102證據卷的證據材料反映，Y公司經工商行政部門合法注冊登記，具有營業執照、食品經營許可證、食品流通許可證、稅務登記等證件一應俱全。根據上述證照顯示，Y公司經營范圍：保健食品銷售、零售，其銷售301C膠囊等保健品，屬于公司正當合法的經營范圍。因此，本案被告人銷售保健產品的行為是合法的。

其次，Y公司銷售301C膠囊等保健產品均有正常采購渠道，均有完整包裝，是合格的保健品，并非假冒產品，不存在以假冒偽劣產品冒充合格產品銷售的詐騙行為。

根據陳某的多次供述，301C膠囊等保健產品均是均是合法廠家生產的，通過正常進貨渠道采購的，有些是通過醫藥招商網聯系的代理商去廠家進貨，當時代理商給他們提供了許可證、產品合格證等材料，相關證據材料辯護人也已經提供給法庭，足以證明本案被告人銷售的產品并沒有任何問題。而且，這些保健產品包裝完整，Y公司銷售這些保健產品與其經營范圍相吻合。從在案證據材料看，公訴機關提供北京B藥業有限公司生產部副經理邱某以及北京H生物技術有限公司主管孫某的證言，借此認定301C膠囊是仿冒產品。但是，公訴機關所提供的邱某證言并不符合刑事訴訟法詢問證人規定，不能作為定案依據，且沒有經過辨認，不能證明其證言的真實性；北京H生物技術有限公司主管孫某的證言有說謊的成分，亦不能證明產品的情況，因此，該兩份證言均不能作為定案依據。實際上，Y公司采購產品時已要求供貨商提供相關資質等證照，即便涉案保健產品存在問題，Y公司已盡了謹慎注意義務，而且在供貨商提供產品各項證照齊全的情況下，出現產品責任也在于供貨商，Y公司并不知情，更不可能存在故意采購假冒產品銷售給被害人的主觀故意。由此可知，Y公司本身是想采購合法正規的保健品進行銷售，并沒有實施詐騙的主觀故意。

第三，Y公司及本案被告人在銷售保健產品的過程中，并沒有采取以虛構事實、隱瞞真相的方式銷售產品給本案被害人，即便存在部分銷售人員虛構身份、夸大宣傳產品的行為，但不足令本案被害人基于錯誤認識而購買涉案產品，不符合詐騙罪的客觀行為。

詐騙的基本構造是“行為人實施欺騙行為—受騙者產生或繼續維持錯誤認識—受騙者基于錯誤認識而處分財產—行為人或第三者取得財產—被害人遭受財產損失”。因此，認定行為人的欺騙行為是否符合詐騙罪的客觀行為要看該行為是否令被害人基于錯誤認識而處分財產。從在案證據看，在案證據不足以證明本案被告人的銷售行為令本案被害人基于錯誤認識而處分財產。

其一，被害人購買保健產品的包裝上均有產品性質、功效、成分等說明，不會令購買人對產品產生錯誤認識。從證據材料的情況看，Y公司所銷售的均系合法渠道采購的預包裝產品保健品，其銷售產品包裝完整，包裝上標示了產品的功能和功效，消費者一目了然，并不存在錯誤認識該保健品為藥品或者錯誤認識保健品的實際功效，客觀上也不可能使購買人對所購買保健品的功效產生錯誤認識，更不可能因銷售人員的電話推薦便產生錯誤認識。事實上，根據部分購買者提供的相關產品的照片看，其所購買的產品均為外包裝完整的產品，且外包裝明確寫明產品的成分、性質、產品文號、生產批號、生產廠家、功效等詳細信息，消費者收到產品可以非常清晰地了解產品情況，不可能令購買者產生錯誤認識。

其二，涉案的301C膠囊、評書機和倡議書均是由生產廠家或經銷商配套供貨，從產品包裝、宣傳信息足以讓購買者在購買前詳細了解產品的性質、功效等等，Y公司及本案被告人是根據產品廠家的內容進行宣傳，并不會讓購買者對產品產生錯誤認識。根據控方提供的證據材料看，購買者在購買涉案產品之前都事先收到了Y公司寄送的評書機和倡議書等材料后，通過收聽評書機、閱讀倡議書了解了產品的詳細情況后才購買的，上述材料足以讓購買者充分了解產品，并不會因為銷售人員的介紹而對產品產生錯誤認識。而且，評書機、倡議書是和301C膠囊產品一并由經銷商提供，評書機播發的內容和倡議書都是生產廠家對301C膠囊產品的詳細介紹，并非由Y公司及本案被告人自行制作，消費者收到評書機后，通過評書機和倡議書均可以詳細了解301C膠囊。從本案事實看，Y公司各被告人也是根據生產廠家和經銷商提供的評書機的內容向消費者進行產品介紹，并不會因此讓購買者產生錯誤認識。

其三，即便Y公司存在部分銷售人員以301C推廣中心、回訪中心的工作人員的身份進行客戶回訪，但這些身份不足以令購買人主觀上產生對產品錯誤認識而處分財產，購買人并非基于銷售人員的身份而處分財產，因此，Y公司虛構身份的行為并非構成詐騙罪所要求的詐騙手段行為。根據陳某的供述，Y公司確實存在部分銷售人員以301C推廣中心、回訪中心的工作人員的身份進行客戶回訪，但是陳某、石某、郝某、董某等被告人的供述及相關證據材料均證明陳某禁止公司員工冒充“醫生、醫院”等特殊身份進行銷售保健品活動。但是，需要注意本案中的絕大多數購買者都是收聽評書機和閱讀倡議書后本身就有購買保健品的意向。Y公司的部分銷售人員在銷售保健品時雖然虛構了身份，但購買者決定購買產品的主要原因在于產品本身具有相應的功效能夠滿足其需要，而Y公司員工虛構的身份只是讓其對產品的功效形成確信。根據最高人民法院《刑事審判參考》王慶詐騙案（第161號）、黃藝詐騙罪（第451號）、王微、方繼民詐騙案（第591號）均指出被害人系基于“錯誤認識”而交付處分財物才構成詐騙罪，而本案中被害人在決定購買Y公司的保健品時對保健品的功效等基本交易要素并沒有形成詐騙罪所要求的錯誤認識，因此Y公司的員工在銷售產品時雖然虛構了身份但也不構成詐騙罪。

其四，即便存在部分銷售人員夸大宣傳產品的行為，但結合產品包裝、產品說明等材料，不足以令本案被害人基于錯誤認識而處分自己財產。雖然存在部分銷售人員夸大宣傳產品的行為，但是銷售的產品包裝完整、產品說明、產品功效一目了然，銷售人員的銷售行為不足以讓被害人達到對產品錯誤認識而錯誤處分自己財物的客觀程度，在本質上仍然屬于錢貨交易行為，與詐騙罪所要求的欺詐程度不可同日而語，與詐騙罪中的虛構事實、隱瞞真相而讓對方處分財產權更不是一回事。事實上，為什么本案只有一個受害人去報案，而沒有其他被害人報案，就是他們并不認為自己是被銷售人員的詐騙犯罪行為而遭受到了損失。這也從反面證明了，Y公司及本案被告人的行為就是正常的商業銷售，盡管有部分商業欺詐成分在內，但不是詐騙罪中的虛構事實、隱瞞真相的行為，不足以令本案被害人基于錯誤認識而處分自己財產。

其五，部分銷售人員的二次或多次銷售行為，并不足以導致被害人基于錯誤認識而購買產品，反而證明被害人并非系基于錯誤認識而購買保健品。Y公司所銷售的均系合法渠道采購的包裝完整的保健品，產品包裝完整，包裝上標示了產品的功能和功效，購買者一目了然，客觀上也不可能使購買者對保健品的功效產生錯誤認識，更不可能通過銷售人員的電話推薦便產生購買的是藥品錯誤認識。購買者在第一次購買之前，通過評書機、倡議書等材料足以了解產品的詳細介紹，且在第一次購買之后，仍然繼續購買，足以表明購買者并非基于銷售人員的宣傳而決定購買，并非基于錯誤認識而購買保健品。

因此，Y公司及本案被告人的保健產品銷售行為，不足令本案被害人基于錯誤認識而購買涉案產品，不符合詐騙罪構成要件的客觀行為。

第四，購買者如果不滿意產品，可以拒收產品拒付貨款，收到產品不滿意后，Y公司仍可以為購買者退款退貨，足以證明Y公司的銷售保健品行為不符合詐騙罪構成要件所必須的客觀行為。

根據證據材料反映，購買者都是收到評書機后才聯系購買產品，Y公司通過EMS、順豐快遞等快遞公司以“貨到付款”方式進行交易，“被害人”收到保健產品并確認后才付款，如“被害人”收到產品時對產品有異議，完全可以拒收。事實證明，一部分購買者在送貨到家之后不滿意產品而拒簽，不存在通過銷售人員的銷售行為便讓“被害人”基于錯誤認識而處分自己財產的事實。除此之外，根據被告人陳某和其他被告人的供述，Y公司曾處理了過退貨退款，并且在了解客戶的退貨原因后也將貨款退回給消費者，這進一步證實Y公司的銷售模式是合法、正常的商業模式。從另一方面也可以證明，Y公司并不具有非法占有他人財物為目的的銷售行為，不符合詐騙罪構成要件所必須的客觀行為。

因此，本案陳某和被告人的行為不符合詐騙罪構成要件所必須的客觀行為。

（二）Y公司、陳某及本案被告人主觀上不具有非法占有他人財物的目的，不符合詐騙罪構成要件所必須的非法占有他人財物的主觀要件。

《刑法》對詐騙罪目的規定很明確，即以非法占有為目的，具體來說是行為人不打算付出任何代價或只是用極低的代價，即取得對方信任而非法占有對方財物。從本案的事實和證據看，本案被告人并不存在非法占有他人財物之目的，不存在以“無代價或極低代價”非法占有他人財物的行為，本案被告人的涉案行為僅僅是正常的銷售活動。

首先，如前所述，陳某受讓的Y公司是一家正規合法登記注冊的公司，具有銷售保健品的資質，而Y公司銷售301C膠囊等產品均系保健產品，屬于公司正當合法的經營范圍。

其次，301C膠囊等產品的價格并不存在“價格虛高”的事實。根據陳某的供述，301C膠囊的銷售價格在1000元~1490元，最低價格是Y公司自己定的，上限是根據廠商提供的建議價格定。從銷售成本方面看，301C膠囊的進貨價格是180元一盒，贈送的吸氧機300元一盒，評書機20元一臺，除了產品進貨成本之外，還有廣告費、快遞公司的快遞費及代收貨款費用，房租、水電、電話等辦公成本，員工工資等等，實際利潤只有25%左右。從成本與獲利的情況看，我們也能非常清晰的看出，Y公司銷售保健品是正常的銷售行為，也符合市場定價，并不存在產品“價格虛高”的事實，由此也可以證明本案被告人并不存在以“無對價或者代價極低地占有客戶財物”的主觀目的，不是在非法占有他人財物的主觀目的支配下實施詐騙的犯罪行為。

第三，不管是Y公司制定有相關的銷售話術管理制度規定還是陳某召開員工會議，都明確禁止公司員工以“醫生、醫院”等名義和身份進行銷售，足以證明Y公司不存在實施詐騙活動騙取他人財物的主觀故意。

根據證據材料顯示，陳某、石某、郝某、董某等被告人的供述及相關證據材料，均提到陳某在Y公司召開員工會議時提出禁止公司員工冒充“醫生、醫院“等名義進行銷售活動。而且，Y公司有明確清晰的《Y銷售話術管理制度》掛著在公司辦公區域墻上，明確禁止使用虛假身份、虛假承諾、恐嚇銷售、欺騙銷售等方式進行銷售，對銷售員工電話銷售行為進行規范管理。這說明Y公司作為一家單位，是以合法經營為目的的公司，是禁止員工采取違規違法的手段欺騙出售保健品給消費者的，不具有非法占有之目的。

第四，Y公司設立錄音系統管理以及對違規員工進行處罰的事實，足以證明Y公司并非以實施詐騙、非法占有他人財物為目的的公司。

根據證據材料反映，Y公司在經營過程中，確實發現了個別銷售人員存在違規銷售的行為，比如Y公司員工張某、李某因以醫護人員身份進行銷售，但是陳某發現之后，對兩名員工罰款500元，并在公司內部進行公示。由此可見，Y公司及陳某并不允許員工采用虛構身份、虛構事實等方式進行銷售。雖然公司一部分員工確實存在夸大銷售的行為，但Y公司本質上是一家致力于守法經營的企業。

由此可見，Y公司、陳某及本案被告人主觀上不具有非法占有他人財物的直接目的，不符合詐騙罪構成要件所必須的非法占有他人財物的主觀要件。

（三）個別銷售員工違規銷售事實不能以偏概全地認定本案被告人實施結伙騙取他人財物的共同犯罪事實，本案被告人不具有共同實施詐騙犯罪的犯意聯絡

共同犯罪需要各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通過意思聯絡，認識到他們的共同犯罪行為會發生危害社會的結果，并決意參加共同犯罪，希望這種結果發生的心理狀態。本案中，雖然確實存在極個別銷售員工違規銷售的問題，但現有證據材料反映的是個別員工為增加個人銷售業績的行為，無法代表整個Y公司以及其他被告人的行為，也絕非本案被告人都贊同或有份參與的共同行為，陳某與本案各被告人之間沒有實施詐騙犯罪的犯意聯絡。從事實上看，從Y公司制定話術管理之地禁止員工冒充“醫生、醫院“等名義進行銷售活動，從陳某召開員工會議提及禁止員工冒充“醫生、醫院“等身份和單位進行銷售活動，從Y公司對違規員工進行罰款公示，均可以反映出Y公司并非以非法占有為目的實施詐騙活動的騙子公司，陳某以及本案其他被告人沒有共同犯罪的犯意聯絡，本案被告人絕非結伙共同實施騙取他人財物的犯罪集體和團伙。即便個別銷售員工的行為為達到銷售目的，確實采取了欺騙手段，也不能證明陳某和本案其他未違規員工共同實施或參與了其違規銷售行為或者具有犯意聯絡。因此，控方關于本案被告人結伙騙取他人財物的共同犯罪指控不能成立。

綜上所述，陳某及本案其他被告人的涉案行為客觀上并無詐騙的行為、主觀上也無詐騙的故意，不符合詐騙罪的犯罪構成要件。因此，《《起訴書》》指控陳某構成詐騙犯罪沒有事實依據和法律依據的。

二、本案被告人所在的Y公司為合法經營企業，銷售從正常渠道采購的合格產品，系正常的銷售活動，雖然確實存在部分被告人夸大宣傳或虛假宣傳的銷售行為，但無論是從客觀方面還是主觀方面，這些行為皆不符合刑事詐騙罪的犯罪構成，應當定性為民事欺詐行為或有瑕疵的民事交易行為，均屬于民事糾紛（經濟糾紛）的范疇。

刑事詐騙和民事欺詐行為具有某些相同的表面特征，這是詐騙和民事欺詐之所以會讓人產生混淆的原因。概括起來，主要有兩方面，即二者都有欺騙行為并都給對方造成了一定經濟損失。但是，從主觀方面來看，民事欺詐是一方當事人為了促成交易而采取了欺詐的手段，誘使對方陷入認識錯誤并與其訂立合同，通過履行約定的民事行為，以達到謀取一定利益的目的；而刑事詐騙是一方當事人為了無對價或者代價極低的方式占有對方財物而采取了欺詐的手段，雙方之間根本不存在交易。形象點說詐騙罪的主觀目的是“騙錢”，民事欺詐是“賺錢”。

二者的出發點是根本不同的。從客觀方面的表現看，雖然兩者的行為都表現為采取了欺騙手段，但是二者的重點也不同，如果說行為人采用虛構事實、隱瞞真相的手段針對的是“促成交易”，虛構的事實或者隱瞞的真相只是被害人在處分財產時會考慮的參照因素而非直接目的，說明行為人所虛構的事實和隱瞞的真相只是為了增加被害人的信任或者削減被害人的擔憂，并沒有希望通過虛構的事實或者隱瞞的真相直接得到被害人的財物，這就屬于民事欺詐。相反，如果行為人虛構了足以使被害人處分財物的事實，那么虛構的事實或者隱瞞的真相針對的是“財產”。被害人處分財產的主要原因就是行為人虛構的事實，反映出行為人虛構事實和隱瞞真相就是希望能夠直接取得被害人財產，此時表面上的交易只是取得被害人財產的“手段”而已，這就屬于刑事詐騙。

具體到本案，從本案的事實和證據表明，Y公司銷售保健產品是合格的，Y公司又有銷售保健品的資質，即便冒充身份夸大宣傳，其充其量也只是民事欺詐行為，屬于商業營銷中的一般性違法，而尚未達到犯罪的程度，更沒有必要動用刑法來處罰。雖然陳某的Y公司的銷售行為確實存在夸大宣傳的行為，存在一定的民事或行政違法性。但從最近幾年社會上發生的某某眼液虛假宣傳具有治療白內障等疾病、某某藥酒的虛假宣傳等重大事件看，相關部門和司法機關并沒有把這些事件上升到刑事犯罪的程度，最多也只是進行行政處罰。

顯然，陳某的Y公司盡管是電話銷售模式，但實際上也只是夸大產品宣傳進行銷售產品的行為，與上述情況沒有太大區別。因此，針對這些民事欺詐，承擔的只是民事責任或者行政責任，可以通過賠禮道歉、退款退貨（Y公司實際存在這一事宜）的方式讓被告人進行承擔，可以針對違規銷售行為處以行政處罰，而不能上升到犯罪程度來論處，這是由刑法的謙抑性、最后性所決定的。因為刑法是社會的最后一道防線，刑法是后衛，不是前鋒！更何況這是個別被告人的個人行為，與公司的規章制度是相違背的(公司的規章制度是禁止這么做的)。因此，控方將民事欺詐等同于刑事詐騙在法律上和邏輯上是不能成立的。