『差額補(bǔ)足協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)協(xié)議主體、權(quán)利義務(wù)約定等綜合進(jìn)行認(rèn)定。差額補(bǔ)足義務(wù)的主體不是所涉投資資金的管理人或者銷售機(jī)構(gòu)的，不屬于法律法規(guī)所規(guī)制的剛性兌付情形。協(xié)議雙方自愿利用基金的結(jié)構(gòu)化安排以及差額補(bǔ)足的方式就投資風(fēng)險(xiǎn)及投資收益進(jìn)行分配的，該行為合法有效。差額補(bǔ)足義務(wù)與被補(bǔ)足的債務(wù)本身不具有同一性、從屬性等保證責(zé)任構(gòu)成要件的，可認(rèn)定構(gòu)成獨(dú)立合同關(guān)系，差額補(bǔ)足的條件及范圍依據(jù)合同約定確定』

招商銀行訴光大資本公司其他合同糾紛案

上海市高級(jí)人民法院

（2020）滬民終567號(hào)

上海金融法院 單素華 黃佩蕾

基本案情

原告（被上訴人）招商銀行訴稱：原告通過招商財(cái)富公司設(shè)立的招財(cái)5號(hào)資管計(jì)劃出資認(rèn)購上海浸鑫基金優(yōu)先級(jí)有限合伙份額28億元。上海浸鑫基金設(shè)立系用于收購標(biāo)的公司MPS公司65%股權(quán)，并約定通過暴風(fēng)集團(tuán)公司收購標(biāo)的公司股權(quán)實(shí)現(xiàn)投資退出。

被告向原告出具《差額補(bǔ)足函》，被告全資母公司光大證券公司出具了《關(guān)于光大跨境并購基金的回復(fù)》及《暴風(fēng)光大跨境并購基金安慰函》，明確已知悉上述補(bǔ)足安排。

因被告未按約履行差額補(bǔ)足義務(wù)，原告提起本案訴訟。訴請(qǐng)：1.被告向原告履行差額補(bǔ)足義務(wù)，金額為人民幣3,489,429,041元；2.被告以欠付金額3,489,429,041元為基數(shù)向原告賠償自2019年5月6日起至實(shí)際清償之日的資金占用損失。

被告（上訴人）光大資本公司辯稱：1.《差額補(bǔ)足函》違反不得“剛性兌付”的監(jiān)管規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。2.《差額補(bǔ)足函》的法律性質(zhì)應(yīng)為保證，與《合伙協(xié)議》、MPS股權(quán)回購協(xié)議之間構(gòu)成主從法律關(guān)系，在主合同債權(quán)債務(wù)確定之前，原告不能依據(jù)從合同單獨(dú)訴訟。3.即使《差額補(bǔ)足函》有效，因基金尚未清算，支付條件并未成就。4.若被告需承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)，也應(yīng)扣除基金已預(yù)分配的收益款以及MPS項(xiàng)目資產(chǎn)清算變現(xiàn)后的剩余資產(chǎn)等，否則構(gòu)成雙重獲利。

法院經(jīng)審理查明：光大浸輝公司、暴風(fēng)（天津）投資管理有限公司等共同發(fā)起設(shè)立上海浸鑫基金，光大浸輝公司為執(zhí)行事務(wù)合伙人。招財(cái)5號(hào)資管計(jì)劃委托人為原告，管理人為招商財(cái)富公司，資管計(jì)劃于2019年5月5日到期。招商財(cái)富公司代表招財(cái)5號(hào)資管計(jì)劃認(rèn)購上海浸鑫基金優(yōu)先級(jí)有限合伙份額28億元，被告認(rèn)購劣后級(jí)有限合伙份額6,000萬元。上海浸鑫基金于2016年2月25日成立。

被告向原告出具《差額補(bǔ)足函》，同意：在上海浸鑫基金成立屆滿36個(gè)月之內(nèi)，由暴風(fēng)集團(tuán)公司或被告指定的其他第三方以不少于人民幣28億元*（1+8.2%*資管計(jì)劃存續(xù)天數(shù)/365）的目標(biāo)價(jià)格受讓上海浸鑫基金持有的香港浸鑫公司100%股權(quán)，如果最終該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格少于目標(biāo)價(jià)格時(shí)，被告同意對(duì)目標(biāo)價(jià)格與股權(quán)實(shí)際轉(zhuǎn)讓價(jià)格之間的差額無條件承擔(dān)全額補(bǔ)足義務(wù)。屆時(shí)，資管計(jì)劃終止日，如果MPS股權(quán)沒有完全處置，被告承擔(dān)全額差額補(bǔ)足義務(wù)。……光大證券公司另向原告出具《暴風(fēng)光大跨境并購基金安慰函》《關(guān)于光大跨境并購基金的回復(fù)》。招商財(cái)富公司與光大浸輝公司簽訂《合伙份額轉(zhuǎn)讓合同》，約定在轉(zhuǎn)讓事件發(fā)生時(shí)招商財(cái)富公司將基金份額轉(zhuǎn)讓給光大浸輝公司，馮某、上海浸鑫基金為此與招商財(cái)富公司簽訂相關(guān)股權(quán)質(zhì)押合同。

2019年3月，光大浸輝公司、上海浸鑫基金向北京市高級(jí)人民法院提起訴訟，訴請(qǐng)暴風(fēng)集團(tuán)公司、馮某支付因不履行回購義務(wù)而導(dǎo)致的損失。上海浸鑫基金于2019年2月24日進(jìn)入清算，此前向招商財(cái)富公司分配收益373,650,410.96元。

裁判結(jié)果

上海金融法院作出（2019）滬74民初601號(hào)民事判決：一、光大資本公司向招商銀行支付3,115,778,630.04元；二、光大資本公司向招商銀行支付以3,115,778,630.04元為基數(shù)，自2019年5月6日起至實(shí)際清償之日止的利息損失。

一審宣判后，光大資本公司依法提起上訴。

上海市高級(jí)人民法院作出（2020）滬民終567號(hào)民事判決：駁回上訴，維持原判。

法院認(rèn)為

關(guān)于《差額補(bǔ)足函》的效力，被告并非所涉投資資金的管理人或者銷售機(jī)構(gòu)，不屬于《私募股權(quán)投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》所規(guī)制的剛性兌付行為。

上海浸鑫基金系被告與暴風(fēng)集團(tuán)公司共同發(fā)起設(shè)立的產(chǎn)業(yè)并購基金，原、被告分別認(rèn)購上海浸鑫基金的優(yōu)先級(jí)、劣后級(jí)合伙份額，被告系基于自身利益需求，自愿利用上述結(jié)構(gòu)化安排以及《差額補(bǔ)足函》的形式，與原告就雙方的投資風(fēng)險(xiǎn)及投資收益進(jìn)行分配，不構(gòu)成無效情形。

關(guān)于《差額補(bǔ)足函》的法律性質(zhì)，被告出具《差額補(bǔ)足函》的目的確系為原告投資資金的退出提供增信服務(wù)，但是否構(gòu)成保證仍需根據(jù)保證法律關(guān)系的構(gòu)成要件進(jìn)行具體判斷。

本案中，原告不是《合伙協(xié)議》及MPS公司股權(quán)回購協(xié)議中的直接債權(quán)人，被告履行差額補(bǔ)足義務(wù)也不以《合伙協(xié)議》中上海浸鑫基金的債務(wù)履行為前提。被告在《差額補(bǔ)足函》中承諾的是就香港浸鑫公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓目標(biāo)價(jià)格與實(shí)際轉(zhuǎn)讓價(jià)格之間的差額承擔(dān)補(bǔ)足義務(wù)或在MPS公司股權(quán)沒有完全處置時(shí)承擔(dān)全額差額補(bǔ)足義務(wù)，與MPS公司股權(quán)回購協(xié)議的相關(guān)債務(wù)不具有同一性。因此，差額補(bǔ)足義務(wù)具有獨(dú)立性。

關(guān)于差額補(bǔ)足的支付條件是否成就，被告直接向原告承諾差額補(bǔ)足義務(wù)是為確保原告的理財(cái)資金能夠在資管計(jì)劃管理期限屆滿時(shí)及時(shí)退出。在未能按期完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的情況下，被告需無條件獨(dú)立承擔(dān)支付義務(wù)，與基金項(xiàng)目是否清算無關(guān)，故履行條件已成就。

但原告與招商財(cái)富公司對(duì)于系爭債權(quán)的最終利益歸屬具有一致性，且被告義務(wù)的范圍包括了系爭28億元投資本金及收益，因此，招商財(cái)富公司已經(jīng)取得的投資收益應(yīng)予以扣除。招商財(cái)富公司出具《承諾書》，承諾如原告在本案中實(shí)現(xiàn)其全部權(quán)益后，將不再另行主張光大浸輝公司履行基金份額收購義務(wù)，也不再通過基金獲取基金分配收益，故不存在雙重獲利。

綜上所述，原告的訴請(qǐng)具有相應(yīng)事實(shí)及法律依據(jù)。原告要求被告自2019年5月6日參照中國人民銀行逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款損失，合理有據(jù)，應(yīng)予以支持。

案例評(píng)析

資管業(yè)務(wù)投資人在進(jìn)行投資決策時(shí)，往往要求融資方承諾固定回報(bào)、履行回購義務(wù)或由第三方承諾差額補(bǔ)足義務(wù)、提供流動(dòng)性支持等，以減輕投資風(fēng)險(xiǎn)。

本案即為典型，各方為確保金融機(jī)構(gòu)的資金按期退出做出了多種安排，包括通過“優(yōu)先/劣后”的分級(jí)結(jié)構(gòu)約定固定收益、第三方承諾差額補(bǔ)足及管理人到期回購基金份額。

審判實(shí)踐中，對(duì)該類安排是否構(gòu)成“剛性兌付”、法律效力及責(zé)任范圍應(yīng)如何認(rèn)定存在諸多爭議，本案對(duì)此類案件的審理原則做了探索和厘清。

一、資管業(yè)務(wù)法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定

1. 資管業(yè)務(wù)法律關(guān)系性質(zhì)之爭

實(shí)踐中，對(duì)包括銀行理財(cái)產(chǎn)品在內(nèi)的資管業(yè)務(wù)法律關(guān)系定性的爭論由來已久，主要有“信托說”“委托說”以及折衷的“綜合說”等觀點(diǎn)。近年來，監(jiān)管政策轉(zhuǎn)變?yōu)橐怨δ鼙O(jiān)管和行為監(jiān)管為主，司法對(duì)于資管業(yè)務(wù)法律關(guān)系界定為信托法律關(guān)系的態(tài)度也逐漸清晰。

《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（“九民紀(jì)要”）第八十八條規(guī)定，《信托法》不僅適用于信托公司的資管業(yè)務(wù)，還適用于銀行、證券、保險(xiǎn)等其他金融機(jī)構(gòu)的資管業(yè)務(wù)。

根據(jù)法律關(guān)系特征要件，對(duì)于委托與信托法律關(guān)系的區(qū)分，主要取決于受托人的管理權(quán)限范圍。申言之，如果受托人有全面的資金管理權(quán)限，即實(shí)際占有、管理、支配受托資金的，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)符合“受人之托、代人理財(cái)”信托關(guān)系本質(zhì)，應(yīng)成立信托法律關(guān)系，大部分集合資管產(chǎn)品都屬于這一情形。

但在某些非典型的資管業(yè)務(wù)，如單一委托人的通道業(yè)務(wù)中，實(shí)際資金運(yùn)作是由委托人給受托人下達(dá)交易指令，則應(yīng)成立委托代理法律關(guān)系，適用民法關(guān)于委托代理法律關(guān)系的規(guī)定。

2. 涉結(jié)構(gòu)化安排的資管業(yè)務(wù)法律關(guān)系性質(zhì)認(rèn)定

關(guān)于資管產(chǎn)品本身采“優(yōu)先/劣后”結(jié)構(gòu)化安排的，是否影響信托法律關(guān)系認(rèn)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這一安排違背了信托的原理，構(gòu)成劣后對(duì)優(yōu)先的剛性兌付。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，劣后對(duì)優(yōu)先負(fù)有保本保收益的合同義務(wù)，實(shí)質(zhì)構(gòu)成了類似借貸的關(guān)系，但該借貸關(guān)系不影響資管業(yè)務(wù)本身信托法律關(guān)系的認(rèn)定。

本案中，上海浸鑫基金采用“優(yōu)先/劣后”的分級(jí)方式，基金的全部資產(chǎn)被分為風(fēng)險(xiǎn)與收益截然不同的多種份額。

從《差額補(bǔ)足函》的兩方主體來看，招商財(cái)富公司認(rèn)購了基金的優(yōu)先級(jí)份額，光大資本公司則認(rèn)購了基金的劣后級(jí)份額。招商財(cái)富公司按照年利率8.2%獲取固定收益，收益來源于基金的盈利，光大資本公司及其他劣后級(jí)合伙人則享有基金的全部剩余盈利，并承擔(dān)基金虧損時(shí)的全部風(fēng)險(xiǎn)。因此，兩種份額的關(guān)系實(shí)質(zhì)是劣后級(jí)份額向優(yōu)先級(jí)份額融資，通過向優(yōu)先級(jí)份額支付固定收益而獲取資金杠桿。

對(duì)于該類產(chǎn)品的規(guī)范，監(jiān)管思路是將其由融資性產(chǎn)品改造為“利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”投資性產(chǎn)品。但從司法層面，結(jié)構(gòu)化安排本身并不影響自益信托的性質(zhì)認(rèn)定，即使成立借貸關(guān)系也僅存在于不同類型的委托人之間。也即，委托人內(nèi)部既可以約定利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，也可以約定由劣后級(jí)委托人獨(dú)自承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)與其高額的剩余收益相匹配，總體上不違反信托收益歸于委托人的原理。

據(jù)此，“九民紀(jì)要”第九十條規(guī)定，信托文件中關(guān)于不同類型受益人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定，不影響受益人與受托人之間信托法律關(guān)系的認(rèn)定。

3. 涉不同組織形式的資管業(yè)務(wù)法律關(guān)系性質(zhì)認(rèn)定

資管業(yè)務(wù)采用不同組織形式，是否影響信托法律關(guān)系認(rèn)定，實(shí)踐中存在爭議。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，若私募基金以有限合伙方式設(shè)立的，應(yīng)僅適用合伙法律關(guān)系，不能把信托的概念泛化。

但是，資管業(yè)務(wù)語境下的“基金”在商業(yè)邏輯中僅是一種投資安排，具體落實(shí)到法律組織形式上又可分為公司制、合伙制和契約制，因此管理人與投資人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因其具體法律組織形式的不同而分別受到《公司法》《合伙企業(yè)法》等商事組織法的規(guī)制。但無論采取哪種法律組織形式，其本質(zhì)都是投資人把財(cái)產(chǎn)交托給管理人并且賦予其開放性的管理權(quán)力來獲取收益，這一基本特性奠定了信義義務(wù)的監(jiān)管基礎(chǔ)，因此可以參照信托法律關(guān)系進(jìn)行處理。

本案所涉基金雖采用了有限合伙的組織形式，受到《合伙企業(yè)法》的規(guī)制。但從參與者之間的內(nèi)部關(guān)系來看，實(shí)質(zhì)是招商財(cái)富公司基于對(duì)光大浸輝公司作為基金管理人的信賴關(guān)系，將28億元以認(rèn)購基金合伙份額的方式交由其支配。因此，投資人與管理人之間除依有限合伙的形式認(rèn)定合伙法律關(guān)系外，不影響依據(jù)參照信托法律關(guān)系認(rèn)定管理人的義務(wù)范圍。

二、資管業(yè)務(wù)剛性兌付的識(shí)別原則及效力認(rèn)定

1. 資管業(yè)務(wù)剛性兌付的識(shí)別原則

“剛性兌付”本身并非法律概念，該表述起源于信托。具體到資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中，則是指資管產(chǎn)品的發(fā)行人或者管理人對(duì)投資人承諾保本保收益的行為。

為規(guī)避監(jiān)管“去剛兌”的要求，實(shí)踐中保底安排呈現(xiàn)出多樣化、隱蔽化的特點(diǎn)。承諾主體除管理人自身以外，還有項(xiàng)目公司、管理人關(guān)聯(lián)公司以及管理人的股東、法定代表人、投資經(jīng)理等第三方。承諾方式除在資管合同中直接約定固定回報(bào)之外，還通常采用約定回購條款、差額補(bǔ)足承諾、信托收益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等其他形式。

但是，資管產(chǎn)品的各類保底承諾并非一律構(gòu)成司法層面上的“剛性兌付”。根據(jù)實(shí)踐中的交易安排，主要分為三種情形：

一是發(fā)行人或管理人直接承諾保底收益；二是第三方承諾保底收益，通過收益權(quán)轉(zhuǎn)讓回購的協(xié)議安排使得最終投資風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體為發(fā)行人或管理人；三是第三方承諾保底收益且最終風(fēng)險(xiǎn)由第三方承擔(dān)。

對(duì)于第一種情形，屬于“剛性兌付”并無疑義，監(jiān)管上亦禁止此類行為，如《私募股權(quán)投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十五條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。

對(duì)于第二種情形，如第三方從投資人處受讓收益權(quán)后，再由管理人從第三方處回購收益權(quán)的，因?yàn)橛晒芾砣顺袚?dān)了最終投資風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際是各方為規(guī)避監(jiān)管做出的約定，應(yīng)構(gòu)成“變相剛兌”。

對(duì)于第三種情形，如由該第三方作出保底承諾并實(shí)際承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的，則該承諾僅是為資管產(chǎn)品提供增信措施，不屬于司法層面上的“剛性兌付”。

2. 剛性兌付的效力認(rèn)定

“九民紀(jì)要”第九十二條規(guī)定，信托公司、商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報(bào)、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該條款無效。法律禁止剛性兌付，可以從法益衡量的角度進(jìn)行分析。

首先，信托法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)委托人對(duì)受托人的信任以及受托人受托責(zé)任的履行，受托人管理信托財(cái)產(chǎn)是為委托人的利益，受托人管理、運(yùn)用信托財(cái)產(chǎn)所獲得利益歸于受益人。

在受托人盡責(zé)管理情形下，受托人在法律上沒有按照一般債權(quán)債務(wù)關(guān)系向委托人還本付息的義務(wù)。《信托法》第三十四條規(guī)定，受托人以信托財(cái)產(chǎn)為限向受益人承擔(dān)支付信托利益的義務(wù)。因此，若發(fā)行人或管理人剛性兌付的，違反了“受人之托，代人理財(cái)”的信托法律關(guān)系本質(zhì)，違反《信托法》上述規(guī)定。

其次，剛性兌付損害了正常金融秩序及金融市場的穩(wěn)定。

按照資本市場定價(jià)理論，高風(fēng)險(xiǎn)對(duì)應(yīng)高收益，即投資收益的不確定性越高，則投資人要求的期望收益率越高。例如，債券包含發(fā)行人還本付息承諾，其收益率顯然低于股票的收益率。

在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中，如果受托人承諾剛性兌付的，則等于將本應(yīng)分散至投資人的損失風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁由受托人承擔(dān)，使得投資端呈現(xiàn)高收益、低風(fēng)險(xiǎn)的不匹配狀態(tài)，使得資產(chǎn)運(yùn)作本身難以存續(xù)，造成金融風(fēng)險(xiǎn)外溢。同時(shí)還抬高了市場無風(fēng)險(xiǎn)收益率水平，干擾資本市場正常定價(jià)秩序，不利于發(fā)揮市場機(jī)制調(diào)節(jié)資源配置的作用。因此，如果受托人如資管產(chǎn)品的發(fā)行人、管理人剛性兌付的，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定且影響社會(huì)公共利益，應(yīng)認(rèn)定無效。

至于認(rèn)定無效后的法律后果，一般認(rèn)為剛性兌付無效不影響資管合同的效力，對(duì)于尚未投資的，投資人可以主張返還本息；對(duì)于已經(jīng)進(jìn)行投資甚至已經(jīng)發(fā)生損失的，應(yīng)根據(jù)各自過錯(cuò)分擔(dān)損失。

3. 變相剛兌與第三方增信的區(qū)分及效力認(rèn)定

關(guān)于第三方承諾保底的效力認(rèn)定，主要取決于該第三方是否實(shí)際承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。如果是將風(fēng)險(xiǎn)最終轉(zhuǎn)嫁于發(fā)行人或管理人承擔(dān)的，應(yīng)構(gòu)成變相剛兌而認(rèn)定無效；如果是第三方自行承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的，則屬于第三方提供增信措施，本身不屬于剛性兌付，其效力應(yīng)依據(jù)實(shí)際構(gòu)成的具體法律關(guān)系性質(zhì)認(rèn)定。

如前所述，是否一概否定保底承諾的法律效力，需兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)及金融系統(tǒng)性影響方面考量。

法律之所以要禁止剛性兌付，主要是因?yàn)閯傂詢陡稌?huì)使得風(fēng)險(xiǎn)停留在金融體系內(nèi)部，如果這種風(fēng)險(xiǎn)累積，可能產(chǎn)生系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。但是，信托關(guān)系以外的第三方是以自身信用提供增信，使用的是其個(gè)人財(cái)產(chǎn)。在不存在財(cái)產(chǎn)、人格混同的情況下，即使出現(xiàn)信用風(fēng)險(xiǎn)也并未轉(zhuǎn)嫁給受托人，不會(huì)引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

其次，第三方以自己名義承諾保底的，本身不屬于信托法律關(guān)系中的受托人范圍，該自愿增加負(fù)擔(dān)的處分行為不違反《信托法》第三十四條的規(guī)定，也不違反信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的原則。即使該第三方與發(fā)行人或管理人有關(guān)聯(lián)關(guān)系，只要不存在職務(wù)代理行為或其他協(xié)議安排使得投資風(fēng)險(xiǎn)最終歸于發(fā)行人或管理人的，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，肯定第三方提供增信措施的法律效力。

但是，還應(yīng)注意區(qū)分該第三方是否為金融機(jī)構(gòu)，對(duì)于金融機(jī)構(gòu)提供增信的，應(yīng)認(rèn)定無效。理由在于，該類增信措施屬于非標(biāo)準(zhǔn)化的擔(dān)保行為，并非金融機(jī)構(gòu)的日常經(jīng)營活動(dòng)，將可能導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)累積，在投資風(fēng)險(xiǎn)尤其是信用風(fēng)險(xiǎn)集中爆發(fā)后，個(gè)別金融機(jī)構(gòu)可能因不能如約兌付而引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，關(guān)于本案所爭議的差額補(bǔ)足義務(wù)，因其義務(wù)主體不是信托法律關(guān)系上的受托人，不屬于法律法規(guī)規(guī)制的剛性兌付情形，協(xié)議雙方自愿利用基金的結(jié)構(gòu)化安排以及差額補(bǔ)足的方式就投資風(fēng)險(xiǎn)及投資收益進(jìn)行分配的，該行為合法有效。

三、資管業(yè)務(wù)差額補(bǔ)足協(xié)議的法律性質(zhì)

“九民紀(jì)要”第九十二條規(guī)定，信托合同之外的當(dāng)事人提供第三方差額補(bǔ)足等類似承諾文件作為增信措施，其內(nèi)容符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人之間成立保證合同關(guān)系；其內(nèi)容不符合關(guān)于保證的規(guī)定的，依據(jù)承諾文件的具體內(nèi)容確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

實(shí)踐中，對(duì)此類增信文件的法律性質(zhì)，大致存在保證、債務(wù)加入和獨(dú)立合同關(guān)系三種觀點(diǎn)，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系構(gòu)成要件進(jìn)行具體判斷。

根據(jù)《民法典》第六百八十一條規(guī)定，“保證合同是為保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時(shí)，保證人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的合同。“

因此，保證最本質(zhì)的法律特征系其從屬性，即保證法律關(guān)系的成立必須以主債務(wù)的存在為前提，且保證人與主債務(wù)人系針對(duì)同一筆債務(wù)向同一債權(quán)人作出履約承諾。若成立保證法律關(guān)系的，應(yīng)審查是否符合公司對(duì)外擔(dān)保的規(guī)定，并據(jù)此認(rèn)定法律效力。

其次，債務(wù)加入與保證的最主要區(qū)別在于，第三方愿意承擔(dān)的債務(wù)內(nèi)容是否具有從屬性，具體可以從當(dāng)事人對(duì)履行順位的約定判斷其真實(shí)意思。例如，約定債務(wù)人不能履行債務(wù)等明顯履行順位的，應(yīng)認(rèn)定為保證，而約定第三方直接代替?zhèn)鶆?wù)人履行的，應(yīng)屬于債務(wù)加入。在債務(wù)加入中，第三方本身是主債務(wù)人，是為自己的債務(wù)負(fù)責(zé)，不存在主從債務(wù)關(guān)系之分。

除了保證、債務(wù)加入兩種類型之外，如果在增信承諾作出時(shí)并不存在相對(duì)應(yīng)的主債務(wù)、主債務(wù)人情況下，也即該第三方不是參與到既存的債務(wù)關(guān)系中，而是單獨(dú)成立一個(gè)新債務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成獨(dú)立的合同關(guān)系，債務(wù)履行條件成立與否及具體責(zé)任范圍依據(jù)合同約定確定。

本案中，光大資本公司的差額補(bǔ)足義務(wù)即具有獨(dú)立性。從《差額補(bǔ)足函》的文義來看，并未約定主債務(wù)，即使按照被告辯稱主債務(wù)為暴風(fēng)集團(tuán)公司的回購義務(wù)，回購義務(wù)的主體是暴風(fēng)集團(tuán)公司與上海浸鑫基金之間，與原、被告間的差額補(bǔ)足義務(wù)的主體不具有同一性，不符合保證、債務(wù)加入的構(gòu)成要件。

并且，函件中并未約定“保證”或“代替履行”等措辭，其中“如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格少于目標(biāo)價(jià)格”“如果MPS股權(quán)沒有完全處置”的表述，不是對(duì)于履行順位的約定，而是對(duì)被告?zhèn)鶆?wù)范圍的具體約定，即被告是承擔(dān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格與目標(biāo)價(jià)格之間的差額債務(wù)，還是按照固定收益承擔(dān)全額債務(wù)。

其次，從探究當(dāng)事人真實(shí)意思表示的角度，本案商業(yè)邏輯是被告與暴風(fēng)集團(tuán)公司擬合作發(fā)起海外并購，故成立上海浸鑫基金籌集并購資金，并由暴風(fēng)集團(tuán)公司承諾回購股權(quán)以實(shí)現(xiàn)收益。但對(duì)原告而言，投資目的是固定收益和按期退出，無論股權(quán)實(shí)際是否回購、基金是否實(shí)現(xiàn)收益，均需在資管計(jì)劃到期時(shí)歸還28億元本金及相應(yīng)收益。

由此可見，被告直接向原告承諾差額補(bǔ)足義務(wù)就是為了確保原告的資金能夠及時(shí)退出，MPS公司股權(quán)回購僅是退出資金來源的具體交易方式之一，在未能按期完成上述交易的情況下，被告需無條件獨(dú)立承擔(dān)支付義務(wù)。因此，本案所涉差額補(bǔ)足義務(wù)的條件已經(jīng)成就，與股權(quán)是否完成回購及基金是否清算無關(guān)，被告應(yīng)依約履行差額補(bǔ)足義務(wù)。

相關(guān)法條

《中華人民共和國合同法》第八條

依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。

《中華人民共和國民法典》第四百六十五條

依法成立的合同，受法律保護(hù)。依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。