文/盛學友

實際施工人張海祥與掛靠公司發生建設工程施工合同糾紛，將掛靠公司起訴至成都市武侯區人民法院。一審判決后，被告不服，上訴至成都市中級人民法院。

成都中院作出終審判決，讓張海祥非但沒掙到一分錢，反而背上329萬余元巨額債務，而僅提供資質、未承擔任何案涉工程成本的掛靠公司，卻獲利391萬余元。

這些資料張海祥不知看了多少遍

張海祥向成都市人民檢察院提出抗訴監督申請認為，武侯區法院一審判決認定事實清楚、適用法律正確，成都中院終審判決故意錯誤適用法律，故意歪曲適用已經失效的司法解釋條款，枉法裁判，支持非法利益，結果顯失公平。

成都中院適用法釋條款，確已失效

成都中院的終審判決，適用的條款是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）（以下簡稱14號法釋）第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”

筆者查詢到，14號法釋，確已失效。

14號法釋

廢止部分司法解釋的決定

2020年12月30日，最高人民法院官網發布了《最高人民法院關于廢止部分司法解釋及相關規范性文件的決定》（法釋〔2020〕16號），該決定自2021年1月1日起施行，廢止的司法解釋目錄中，包括14號法釋。

成都中院于2021年7月8日對這起建設工程施工合同糾紛案上訴案立案受理，于2021年11月26日作出終審判決。

也就是說，成都中院承辦法官在審理該案時，14號法釋確已被廢止而失效。

那么，成都中院該案承辦法官為什么一定要適用一個被明確廢止而失效的法釋條款呢？又是怎樣適用這個失效的法釋條款的呢？

掛靠合同無效，張海祥為實際施工人

本案涉及到的當事人、工程項目、相關合同如下：

張海祥，上海優筑環境藝術設計工程有限公司（以下簡稱優筑公司，時任法定代表人許珂），成都嘉牧置業有限公司（以下簡稱嘉牧公司）。

成都武侯吾悅廣場商業公共部位裝修工程（以下簡稱案涉工程）。

張海祥與優筑公司法定代表人許珂簽訂掛靠合同《上海優筑環境藝術設計工程有限公司項目部經濟責任制承包合同》（以下簡稱《掛靠合同》）；

嘉牧公司與優筑公司簽訂《武侯吾悅廣場公共部位精裝修建設施工合同》（以下簡稱《施工合同》）。

2017年5月，經朋友介紹，張海祥與優筑公司法定代表人許珂認識，雙方口頭約定：張海祥掛靠優筑公司，以優筑公司名義，參與嘉牧公司案涉工程招投標事宜，如中標，案涉工程由張海祥負責全部工程建設，優筑公司只出資質，工程利潤(即管理費)按優筑公司30％、張海祥70％的比例分配。

8月初，優筑公司“中標”。

9月12日，張海祥與優筑公司法定代表人許珂簽訂《掛靠合同》。

《掛靠合同》約定：張海祥承包案涉工程，實行獨立核算，風險承包。工程總造價扣除上繳的稅金及相關規費等、優筑公司管理費（決算價30％）后，盈余歸張海祥所有，虧損由張海祥向優筑公司承擔賠償責任。

9月21日，嘉牧公司與優筑公司簽訂《施工合同》。

2018年3月22日，案涉工程經竣工驗收合格后完成移交。

武侯區人民法院和成都市中級人民法院一審、二審判決認定的共同的事實是：《掛靠合同》因違反法律強制性規定而無效。張海祥是案涉工程實際施工人。案涉工程結算總價款13058468.17元。嘉牧公司已將工程款全部支付給優筑公司。優筑公司用收到的發包方嘉牧公司的工程進度款支付給勞務班組和材料商的工程款共計6386586元。

終審判決金額比一審少了近400萬

雖然武侯區法院一審判決結果和成都中院二審判決都認定了相同的事實，也即《掛靠合同》無效，張海祥為實際施工人，但是，判決結果卻相差391萬余元：一審判決優筑公司向張海祥支付工程款4826440.74元；二審判決優筑公司向張海祥支付工程款908900.3元。一二審判決結果相差3917540.44元。

張海祥抗訴申請認為，成都中院故意歪曲適用已失效法釋條款，目的就是為了能夠依據無效的《掛靠合同》中約定條款，來作出可以讓違法出借資質的優筑公司獲取巨額非法利益的終審判決。那么，成都中院終審判決是如何適用到失效法釋條款的呢？

張冠李戴，將個人認定為單位

兩級法院認定的基本事實是：優筑公司和嘉牧公司簽訂的《施工合同》無爭議，合法有效，且已履行完畢；張海祥與優筑公司簽訂的《掛靠合同》，張海祥借用優筑公司資質，以優筑公司名義與嘉牧公司洽談簽約、承攬工程，張海祥為案涉工程實際施工人；《掛靠合同》因違法而無效。

但是，認定《掛靠合同》無效的法律條款，成都中院二審判決則“故意歪曲適用法律”。

一審判決適用的是《建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程?！?/p>

本案中，優筑公司作為建筑施工企業，允許張海祥個人以優筑公司名義承攬案涉工程，違反了上述法律規定。

一審判決依據《民法典》第一百五十三條“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效”的規定，認定優筑公司允許張海祥以優筑公司名義承攬案涉工程的行為無效，繼而雙方簽訂的《掛靠合同》也無效。

顯然，一審法院適用法律正確。

二審法院適用的是《建筑法》第二十六條第一款規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”

優筑公司作為嘉牧公司案涉工程承包建筑工程單位，具有相關資質證書，承攬案涉工程不違反法律規定，雙方簽訂的《施工合同》，合法有效。

二審判決卻避開《施工合同》合法有效、簽訂合同主體為兩家企業單位的事實，把張海祥個人（實際施工人）認定為“承包建筑工程的單位”，進而故意以此認定“沒有依法取得資質證書”的張海祥這個“單位”為“承攬工程”而與優筑公司簽訂的《掛靠合同》無效，顯然是偷換概念，張冠李戴，故意將張海祥“個人”認定為“單位”，故意歪曲適用法律。

成都中院二審判決故意歪曲適用上述法律條款，將張海祥“個人”認定為是“單位”，是為后面《掛靠合同》無效后偷換概念，進而將《掛靠合同》指鹿為馬，認定為“建設工程施工合同”，并適用失效的14號法釋第二條規定，支持優筑公司獲得巨額非法利益，埋下伏筆，做好鋪墊。

錯誤適用民法典，為適用失效法釋做鋪墊

民法典司法解釋第一條第二款規定：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋的規定，但是法律、司法解釋另有規定的除外?！?/p>

民法典司法解釋第二條規定：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋有規定，適用當時的法律、司法解釋的規定，但是適用民法典的規定更有利于保護民事主體合法權益，更有利于維護社會和經濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀的除外。”

民法典司法解釋第二條規定，更有利于保護張海祥作為案涉工程實際施工人這個民事主體的合法權益，更有利于維護社會和經濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀。

適用民法典司法解釋第一條第二款，不僅不利于保護案涉工程實際施工人張海祥的合法權益，不利于維護社會和經濟秩序，不利于弘揚社會主義核心價值觀，而且還加重雙方矛盾，增加當事人訴累，浪費司法資源。

武侯區法院一審判決

武侯區法院一審判決

武侯區法院一審正確適用了民法典司法解釋第二條規定，并籍此適用《民法典》第一百五十七條規定“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。”

張海祥作為案涉工程實際施工人完成了案涉工程，且案涉工程驗收合格后完成移交，發包方嘉牧公司也按照工程對價將工程款支付給了優筑公司。

《掛靠合同》無效，優筑公司應按照工程價值對張海祥折價補償，也即按照已收取的工程價款支付給張海祥。

《掛靠合同》無效，其中約定的30％管理費屬于違反法律禁止性規定的非法利益，不受法律保護。

綜上，武侯區法院一審判決，扣除應付的發票稅金和優筑公司已付的工程款，優筑公司向張海祥支付工程款4826440.74元。武侯區法院一審判決，認定事實清楚，適用法律正確。

在武侯區法院一審法院認定事實清楚、適用法律正確的情況下，成都中院二審判決為什么仍然故意錯誤適用民法典司法解釋第一條第二款規定呢？

因為，只有適用該條款，“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋的規定”，才可以籍此去適用2021年1月1日失效的14號法釋中第二條規定，進而籍此失效規定判決支持違法出借資質的優筑公司獲得無效《掛靠合同》中約定的“決算價30％”的巨額非法利益。

錯誤適用失效條款，支持巨額非法利益

2021年1月1日失效的14號法釋第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！?/strong>

成都中院終審判決

成都中院終審判決

成都中院依據上述失效的14號法釋第二條規定終審判決認為，優筑公司與張海祥的《掛靠合同》約定，優筑公司收取30％的管理費，雖然該《掛靠合同》系無效合同，但張海祥也應當參照該約定主張工程對價，且優筑公司也實際派員到場參與管理。故判決優筑公司向張海祥支付工程款908900.3元。

成都中院終審判決，將《掛靠合同》當作了法律規定的“建設工程施工合同”，認定《掛靠合同》作為“建設工程施工合同”雖然是無效合同，但依據14號法釋第二條規定，張海祥也應當參照《掛靠合同》約定主張工程對價。

成都中院終審判決結果908900.3元，和武侯區法院一審判決結果4826440.74元相比，讓優筑公司向張海洋少支付工程款3917540.44元。

也就是說，違法出借建筑資質的優筑公司，在未承擔任何案涉工程成本的情況下，經成都中院終審判決，一下子獲得了案涉工程決算價30％的巨額非法利益3917540.44元。

同樣是認定《掛靠合同》無效，兩級法院判決為什么會相差391萬余元之巨呢？

武侯區法院依據民法典司法解釋及民法典規定，依法保護實際施工人張海祥合法權益，無效的《掛靠合同》約定的“優筑公司收取決算價30％管理費”，屬于違反法律禁止性規定的非法利益，依法判決不予支持。

成都中院通過錯誤地適用民法典司法解釋第一條第二款規定，并藉此適用失效的14號法釋第二條規定，對無效的《掛靠合同》約定的“優筑公司收取決算價30％管理費”予以支持。相反，如果不適用該規定，則無法籍以適用失效的14號法釋第二條規定，就無法律依據判決支持無效的《掛靠合同》約定的“決算價30％管理費”。

指鹿為馬，把《掛靠合同》當作《施工合同》

縱觀成都中院終審判決，是將《掛靠合同》當作《施工合同》，將兩個不同合同性質，偷換概念，指鹿（《掛靠合同》）為馬（《施工合同》）。

那么，張海祥與優筑公司簽訂的《掛靠合同》，是不是法律規定的“建設工程施工合同”呢？

具有建筑資質的優筑公司——也即《建筑法》第二十六條第一款規定的“承包建筑工程的單位”——作為承包方，與發包方嘉牧公司簽訂的《施工合同》，是案涉工程的建設工程施工合同，也即14號法釋第二條規定的“建設工程施工合同”，該《施工合同》合法有效，兩級法院一、二審判決對此也均已認定。

根據《民法典》第七百八十八條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同?！?/p>

《掛靠合同》中的優筑公司，并非案涉工程發包人，張海祥個人以優筑公司名義承攬案涉工程，實質是借用優筑公司建筑資質的掛靠行為，因此，張海祥個人與優筑公司簽訂的《掛靠合同》，并不是《民法典》規定的“建設工程合同”，該合同也因掛靠性質違反法律禁止性規定被兩級法院一、二審判決認定無效。

但是，成都中院終審判決，借助前面的“埋伏”與“鋪墊”，將無效的《掛靠合同》，指鹿為馬，認定是張海祥這個人當作“無建筑資質的單位”與優筑公司簽訂的無效的“建設工程合同”，就是為了讓無效的《掛靠合同》“優筑公司收取決算價30％的管理費”的約定，能夠“順理成章”地適用于已經失效的14號法釋第二條的規定，進而判決讓優筑公司獲得巨額非法利益。

張海祥：終審判決成“幫兇”，心涼到底

第一次到成都投資搞建設的張海祥認為，成都中院的終審判決，偷梁換柱，張冠李戴，指鹿為馬，故意錯誤適用民法典司法解釋條款，故意歪曲適用已經失效的14號法釋條款，讓違法出借資質、未承擔案涉工程成本的優筑公司獲得巨額非法利益，而讓承擔了案涉工程材料、人工及稅金等所有成本的實際施工人張海祥合法利益蒙受巨大損失，背上了沉重的巨額債務，判決結果顯失公平?！奥涞萌绱讼聢?，我的心，一涼到底??！”

張海祥賣掉了唯一的住房，也沒有還清債務，現在只能租房居住。“優筑公司不墊資一分錢，不付出材料、人工、稅金、管理等成本，也未實際施工，卻純獲非法利益391萬余元，成都中院終審判決成了優筑公司的幫兇?！?/p>

張海祥一個最簡單、最樸素的想法是，退一萬步來講，成都中院要想支持優筑公司，也得把案涉工程所有成本減掉之后，純利潤（不足62萬元）的30％判決給優筑公司，“我只是掙的少一些，也不至于一分錢沒掙到，反而背上329萬余元巨額債務呀？！”張海祥欲哭無淚。

張海祥經常會看著電腦發呆

對于這次訴訟，張海祥有了多個“沒想到”：

第一個沒想到的是，和優筑公司口頭約定的工程利潤（即管理費）的30％作為優筑公司的掛靠費，沒想到簽合同時卻變成了決算價的30％了。

“我提出異議，要求修改，優筑公司堅決不修改，人家有資質，我是個人，如果不簽這個合同，我前期投入的一百多萬就得打水漂，我當時認為，優筑公司分得30％的管理費的計算前提，是扣除案涉工程的材料、人工、稅金等成本之后，相信了優筑公司的法定代表人許珂的口頭承諾。無奈在《掛靠合同》上簽了字”。

第二個沒想到的是，優筑公司用收到的發包方嘉牧公司的工程進度款于2017年10月25日支付了第一筆工程款，至2018年2月16日，共計給勞務班組和材料商支付6386586元，之后，就再也不支付工程款了。

2017年10月25日之前和2018年2月16日之后，全部由張海祥個人墊付工程材料、人工乃至稅金等所有成本。

第三個沒想到的是，當案涉工程竣工驗收合格于2018年3月22日完成移交10天后的4月3日，優筑公司卻以發函給發包方撤銷張海祥項目負責人的方式，阻止張海祥與發包方嘉牧公司結算工程價款。

第四個沒想到的是，武侯區法院三次線下開庭審理作出一審判決之后，張海祥認為法院依法維護了其合法權益，看到了公平正義的希望，也感受到了法律的溫暖，卻沒想到成都中院線上開了一次庭后，作出終審判決“故意歪曲適用失效的法釋條款”，一下子將他“打入無底深淵”，落得一個沒掙到一分錢反而背上巨額債務的窘迫境地。

一審期間，2020年1月9日，武侯區法院依張海祥保全申請，查封凍結了優筑公司賬戶620萬元存款。

2021年1月25日，武侯區法院作出一審判決，依法支持了張海祥的訴求，依法保護了張海祥合法權益。

2021年4月12日，優筑公司的法定代表人許珂，變更為許珂丈夫的老父親——1939年出生、時年82歲的倪某明。

2021年11月26日，成都中院作出終審判決。

2021年12月23日，武侯區法院執行生效判決，將90萬余元支付給張海祥。

2021年12月24日、25日連續兩天，優筑公司該賬戶剩余的531.5萬元，分別轉至許珂、許珂丈夫以及許珂丈夫注冊的一人公司賬戶。

優筑公司營業執照被吊銷

企業查顯示，優筑公司因為“開業后自行停業連續六個月以上”，違反了《公司法》第二百一十一條第一款規定，于2023年6月22日被吊銷營業執照。

“優筑公司純獲得391萬余元非法利益后，把后路都設計好了，讓我將來打贏官司也很難執行到錢款”，這是張海祥的第五個沒想到。

盡管有這么多“沒想到”，盡管背負了數百萬巨額債務而導致生活極其艱難，盡管想不通成都中院終審判決為什么寧肯嚴重違法也如此判決，但張海祥還是依然堅信——神圣的法律是公正的，2023年11月3日，成都市人民檢察院依法受理了其對成都中院終審判決一案的抗訴監督申請，“檢察機關一定會依法履行法律監督職責，以法律之名，還我一個公平與正義”。

張海祥說：“我期待著！”

（盛學友，民革黨員，資深法治媒體人。從事法治記者30年，采訪全國兩會10多年，作品曾獲得中央省市級獎項，事跡被央視、經濟日報等全國多家媒體報道。）