『主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任，但這并不意味著可以免除守約方的證明協力義務，即守約方有義務特定協助義務證明自身的實際損失，否則應當承擔舉證不能的后果

認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定』

恒大公司訴東泰公司、弘昊輝煌公司股權轉讓糾紛案

廣西壯族自治區南寧市中級人民法院

（2019）桂01民終13165號

廣西壯族自治區南寧市中級人民法院 高翔宇 陳玉潔

基本案情

原告（被上訴人）東泰公司訴稱：2014年4月17日，原告通過競拍獲得了南寧市國土局委托拍賣的450105004203GB00033號宗地的使用權，成交金額為262542635元人民幣，面積3724009平方米。隨后，原告于2014年4月24日成立了全資子公司弘昊輝煌公司，4月30日，弘昊輝煌公司與南寧市國土局簽訂了國有建設用地使用出讓合同（合同編號：南寧土出字2014018號），正式獲得了450105004203GB00033號宗地的使用權。

2015年5月25日，原告與恒大公司簽訂《弘昊輝煌公司股權轉讓合同》，約定原告將持有的弘昊輝煌公司的100%股權轉讓給恒大公司，恒大公司應支付給原告全部合同款項即包干費（下稱股權轉讓款）總額為人民幣245836340.35元，其中，第一期包干費2000萬元，恒大公司在原告完成該協議第三條第3、4、6、7、8款及第四條第5款義務后且在本合同簽訂后50日內（以日期在后者為準）支付；原告完成本協議第三條第5款義務后，恒大公司支付剩余的包干費：在項目開盤后項目公司按實際實現銷售回款金額（按已銷售回款實際到賬數額為準）的30%向原告支付，每三個月結算一次，每次按上一季度銷售回款實際到賬金額結算支付。若弘昊輝煌公司在開盤銷售后一年內向原告支付的銷售回款少于原告剩余部分包干費的，則弘昊輝煌公司將剩余款項一次性向原告支付完畢。弘昊輝煌公司資金不足時，由恒大公司負責提供股東借款給弘昊輝煌公司予以支付。按照合同第三條第十款約定，項目地塊未付土地出讓金所產生的滯納金，在交割日前產生的由原告承擔，在交割日后產生的由恒大公司承擔。交割日前即2015年6月12日前所產生的滯納金人民幣21194278.81元，由原告承擔，恒大公司可從剩余股權轉讓價款中等額扣除。

據此，2015年9月24日，南寧市國土資源局收取了弘昊輝煌公司滯納金27887681.82元，其中的21194278.81元應由原告承擔，對此，恒大公司可根據合同約定抵扣相同金額的股權轉讓款，即恒大公司及弘昊輝煌公司支付完畢該筆滯納金后，視為恒大公司支付了原告股權轉讓款21194278.81元。

合同簽訂后，原告如約將持有的弘昊輝煌公司的100%股權轉讓給恒大公司，但截止至2016年9月6日，恒大公司拖欠原告付款期限屆滿的股權轉讓款54262148.28元及違約金9090347元。

故原告于2016年9月6日提起訴訟要求被告恒大公司支付上述費用。隨后，恒大公司提出先支付拖欠的股權轉讓款再協商支付違約金為條件請求原告撤訴。原告為了盡快收回股權轉讓款，同意暫時撤訴。2016年11月18日，在恒大公司支付股權轉讓款人民幣54262148.28元后，原告向法院申請撤訴，南寧市中級人民法院于2016年11月21日裁定準許原告撤回起訴。

但原告按照約定撤訴后，恒大公司至今未支付該部分違約金9090347元。按照合同約定，2016年11月29日，恒大公司應向原告支付剩余股權轉讓款人民幣116879913.26元，對該筆款項恒大公司分別于2017年2月24日支付20000000元，2017年2月28日支付30000000元，2017年3月10日支付65099055.16元，尚欠原告股權轉讓款人民幣1780858.1元至今未付。

原告認為，股權轉讓合同已約定了恒大公司支付股權轉讓款的時間及條件以及逾期支付的違約責任。恒大公司多次逾期付款的行為已經違反了合同的約定，根據雙方簽訂的合同第七條第二款的約定，應承擔相應的違約責任：恒大公司拖延應付股權轉讓款的違約金為22453231.43元（按逾期付款的1‰每日計，從2015年6月26日暫計至2017年4月10日）。根據合同第四條第二款第三點的約定，弘昊輝煌公司對剩余股權轉讓款應向原告承擔連帶付款責任。

綜上，截至2017年4月10止，恒大公司尚欠原告股權轉讓款人民幣1780858.1元，違約金為22453231.43元，合計人民幣24234089.53元。

基于上述事實和理由，原告提出如下訴訟請求：一、判令被告恒大公司向原告支付股權轉讓款人民幣1780858.10元；二、判令被告恒大公司向原告支付違約金人民幣22453231.43元（依據及計算方法，從2015年6月26日暫計至2017年4月10日，按每日1‰計，之后違約金計至還清時止）；三、判令被告弘昊輝煌公司對被告恒大公司的上述債務承擔連帶清償責任；四，本案訴訟費用由兩被告連帶承擔。

被告（上訴人）恒大公司辯稱：一、涉案《股權轉讓合同》約定的付款義務人為弘昊輝煌公司，原告訴請恒大公司對弘昊輝煌公司承擔連帶清償責任沒有合同依據。

1.股權轉讓合同約定的付款義務主體主要是弘昊輝煌公司。2015年5月25日，恒大公司與原告簽訂了《弘昊輝煌公司股權轉讓合同》，約定將弘昊輝煌公司的100%股權轉讓給恒大公司，轉讓總價為245836340.35元。

關于股權轉讓款的支付，合同第四條作了具體約定，除了前期1000萬元定金及其首期2000萬元外，其余股權轉讓款均由弘昊輝煌公司以銷售收入來支付，其中第四條第2款第（3）項明確規定“在項目開盤后項目公司按實際實現銷售回款金額的30%向甲方支付，每三個月結算一次，每次按上一季度銷售回款實際到賬金額結算支付。若項目公司在開盤銷售后一年內向甲方支付的銷售回款少于甲方剩余部分包干費的，則項目公司將剩余款項一次性向甲方支付完畢”。可見，本案涉及的股權轉讓款的主要付款義務人系弘昊輝煌公司，相關債務責任由弘昊輝煌公司承擔。需要強調的是，上述約定系各方真實意思表示，內容不違反法律規定，為合法有效。

2.恒大公司對弘昊輝煌公司的付款義務不承擔連帶清償責任。如前所述，涉案股權轉讓協議約定的付款義務主體主要是弘昊輝煌公司，恒大公司對弘昊輝煌公司的付款義務不承擔連帶責任。

合同第四條第2款第（3）項提到的“項目公司資金不足時，由乙方負責提供股東借款給項目公司予以支付。”不能想當然的理解為恒大公司為弘昊輝煌公司承擔連帶責任。首先，該表述的前提條件是弘昊輝煌公司“資金不足時”，而弘昊輝煌公司自始至終不存在資金不足的問題，且合同約定的全部款項均已支付完畢，不存在由恒大公司承擔所謂連帶責任問題。其次，“乙方提供股東借款”是針對弘昊輝煌公司，即僅在恒大公司與弘昊輝煌公司之間形成借款承諾關系，不表示恒大公司直接對原告東泰公司承諾承擔連帶責任。再次，該表述不符合擔保法關于連帶保證責任的形式要件和實質要件。付款義務人是弘昊輝煌公司，責任人是弘昊輝煌公司，恒大公司不應當承擔違約責任，前期款項3000萬元是由恒大公司支付，剩余款項是由弘昊輝煌公司依靠銷售來支付。

二、合同約定的與恒大公司有關的逾期付款的違約金明顯過高，應當予以調整。

按照涉案股權轉讓合同第七條第2款規定：“逾期付款的，每逾期一日，按照逾期金額的千分之一支付違約金”。相當于年利率36%，這種違約金約定明顯屬于“過分高于造成的損失”，依照我國相關法律規定及司法實踐，特請法庭依法調低至合理范圍。

違約金的計算方法，在個別地方存在問題。原告的第一項訴請，是有原因的，主要是：一、原告方沒有按照合同約定提供合格的發票（54萬和52萬的發票抬頭沒有變更），原告沒有更換好；二、七十萬左右款項因逾期開工的問題，應當在2015年4月30日前開工，但2015年5月27日恒大公司接手后，仍沒有開工，由于原告沒有如期開工，我方用于防范兩年后再支付，所以當時并沒有支付上述款項。

被告弘昊輝煌公司辯稱：一、我公司雖為《股權轉讓合同》約定的主要付款義務主體，但合同并未明確約定我公司的逾期付款違約責任，東泰公司訴請我公司承擔逾期付款違約金沒有合同依據。

1.我公司是《股權轉讓合同》約定的主要付款責任人。2015年5月25日，恒大公司與原告簽訂了《弘昊輝煌公司股權轉讓合同》，約定將弘昊輝煌公司的100%股權轉讓恒大公司，轉讓總價為245836340.35元。關于股權轉讓款的支付，合同第四條作了具體約定，除了前期1000萬元定金及其首期2000萬元由恒大公司支付外，其余股權轉讓款均由弘昊輝煌公司以銷售收入來支付，其中第四條第2款第（3）項明確規定“在項目開盤后項目公司按實際實現銷售回款金額的30%向甲方支付，每三個月結算一次，每次按上一季度銷售回款實際到賬金額結算支付。若項目公司在開盤銷售后一年內向甲方支付的銷售回款少于甲方剩余部分包干費的，則項目公司將剩余款項一次性向甲方支付完畢”。可見，弘昊輝煌公司是本案所涉及股權轉讓款的主要付款義務人，上述約定系各方真實意思表示，內容不違反法律規定，為合法有效。

2.涉案《股權轉讓合同》并未明確約定弘昊輝煌公司的逾期付款違約金責任，如前所述，涉案股權轉讓協議約定的付款義務主體主要是弘昊輝煌公司，但涉案《股權轉讓合同》有關逾期付款違約金責任是針對被告恒大公司而設，合同第七條第2款規定：“乙方逾期付款的，每逾期一日，按照逾期金額的千分之一支付違約金”。乙方指恒大公司，我公司并不是合同當事人，因此合同有關違約金條款是為恒大公司而設，與我公司無關。

二、合同約定的逾期付款違約金明顯過高，此外東泰公司有關逾期天數的計算也存在錯誤。

1.按照合同第七條第2款規定，逾期付款的，每逾期一日，按照逾期金額的千分之一支付違約金，相當于年利率36%，這種違約金約定明顯屬于“過分高于造成的損失”，依照我國相關法律規定及司法實踐，應當調整至合理范圍。2.此外原告有關逾期付款的日期計算也存在不少錯誤，包括逾期起算日、逾期天數等不符合客觀事實。

三、原告第一項訴訟請求不能成立。

該1780858.10元剩余股權轉讓款之所以扣留未付，一是東泰公司未全面履行提供合格發票的義務，其中有兩張金額分別為546907元、525085.27元的發票抬頭未按照要求更換為項目公司。二是土地出讓合同約定，建設項目應當在2015年4月30日前開工，逾期開工每日按照土地總價的萬分之一支付違約金。截至恒大公司2015年6月12日受讓100%股權時，項目仍未開工，依據合同約定，股權轉讓前產生的債務由東泰公司承擔。為防范風險，維護自身利益，對可能發生的違約金損失從應付股權轉讓款做扣留。

總之，對該1780858.10元扣留有事實及合同依據。我公司同意恒大公司意見，但是沒有合同約定我公司承擔違約金的連帶責任。其他意見與恒大公司的意見一致。

法院經審理查明：東泰公司于2014年4月17日競拍獲得南寧市國土局委托拍賣的某號宗地的使用權，并于2014年4月24日成立了全資子公司弘昊輝煌公司。4月30日，弘昊輝煌公司與南寧市國土局簽訂了建設用地使用出讓合同并獲得上述宗地的使用權。

2015年5月25日，東泰公司與恒大公司簽訂《弘昊輝煌公司股權轉讓合同》，約定東泰公司將持有的弘昊輝煌公司100%的股權轉讓給恒大公司，恒大公司應支付東泰公司股權轉讓款245836340.35元。其中第一期轉股款2000萬元，恒大公司應于東泰公司完成合同第三條第3、4、6、7、8款及第四條第5款義務后且在本合同簽訂后50日內支付；剩余款項于東泰公司完成本合同第三條第5款義務后，由弘昊輝煌公司按照實際銷售回款金額的30%按季度結算。若弘昊輝煌公司在開盤銷售后一年內向東泰公司支付的銷售回款少于剩余的轉讓款金額，則由弘昊輝煌公司一次性向東泰公司付清余款。若弘昊輝煌公司資金不足，由恒大公司借款給股東弘昊輝煌公司予以支付。該合同還約定，恒大公司支付每筆款項前，東泰公司應完成該付款節點前東泰公司按本協議約定應完成的所有相應義務（包括但不限于東泰公司應當將符合雙方約定的發票等移交給項目公司），否則，恒大公司付款時間順延。股權交割之日前產生的土地出讓金由東泰公司承擔，交割之后的則由恒大公司承擔。合同任意一方當事人若逾期付款的，每逾期一日，按逾期數額的千分之一支付違約金。

合同簽訂后，東泰公司按時轉讓股權，但恒大公司并未按時足額支付股權轉讓款。東泰公司遂向一審法院提起訴訟，請求判令：恒大公司支付轉股款1780858.10元；支付違約金22453231.43元；弘昊輝煌公司對上訴債務承擔連帶責任。恒大公司及弘昊輝煌公司則認為，東泰公司未按照合同約定提供合格發票，且未能在《國有建設用地使用權出讓合同》要求的時間開工，可能產生逾期開工違約金，為防范風險，對可能發生違約金損失從應付股權轉讓款中扣留，系東泰公司違約，雙方為此發生爭議，引發本案。

裁判結果

廣西壯族自治區南寧市江南區人民法院作出（2017）桂0105民初2376號民事判決：一、弘昊輝煌公司向東泰公司支付股權轉讓款708865.83元；二、若弘昊輝煌公司資金不足以支付第一項款項時，恒大公司承擔補充責任；三、恒大公司向東泰公司支付違約金21311024.72元，并以708865.83元為基數，從2017年3月10日起（不含當日）至清償全部款項之日止，按日千分之一計算違約金支付給東泰公司；四、駁回東泰公司其他訴訟請求。

宣判后，恒大公司提起上訴。

廣西壯族自治區南寧市中院作出（2019）桂01民終13165號民事判決：一、維持南寧市江南區人民法院（2017）桂0105民初2376號民事判決第一項、第二項；二、變更南寧市江南區人民法院（2017）桂0105民初2376號民事判決第三項為：恒大公司應向東泰公司支付逾期付款違約金（計算方式：詳見判決書，略）；三、撤銷南寧市江南區人民法院（2017）桂0105民初2376號民事判決第四項；四、駁回東泰公司的其他訴訟請求。

法院認為

第一，一審法院在違約金標準過高這一問題上的舉證責任分配是欠妥的，應當予以糾正。

雙方當事人簽訂的股權轉讓合同合法有效。本案二審主要的爭議在于恒大公司應當支付的違約金數額如何確定。

東泰公司主張按照合同約定的違約金計算方式計算，但恒大公司辯稱：1、東泰公司未提供合法的發票，其違約在先，恒大公司按照合同可以將付款時間順延。2、合同約定的違約金標準過高，要求調低至東泰公司的實際損失即資金占用損失。

《股權轉讓合同》約定：“恒大公司逾期付款的，每逾期一日，按逾期數額的千分之一支付違約金。”每日千分之一的違約金標準相當于約每年36%，該違約金標準過高是顯而易見的，是不需要恒大公司舉證證明的客觀事實。

恒大公司要求調低違約金標準合理合法，不存在舉證不能的問題。故本案須結合東泰公司的實際損失來確定違約金標準，東泰公司也有義務就恒大公司逾期付款給己方造成的實際損失承擔舉證責任。

東泰公司無法舉證證明己方還有除資金占用損失之外的其他實際損失。故確定東泰公司因恒大公司逾期付款受到的實際損失即為資金占用損失。

第二，一審法院對違約金數額認定存在錯誤，應當予以糾正。

《股權轉讓合同》約定，東泰公司應當將符合雙方約定的發票等移交給項目公司。恒大公司支付每筆款項前，東泰公司應完成該付款節點前東泰公司按本協議約定應完成的所有相應義務，否則，恒大公司付款時間順延。

東泰公司自認在履行合同過程中存在未能按時移交符合雙方約定的發票，違約在先。東泰公司因恒大公司逾期付款受到的實際損失即為資金占用損失，恒大公司自認的以拖欠的轉股款為基數，按全國銀行業拆借中心公布的貸款市場報價利率的1.5倍為違約金計算標準，此為恒大公司對自己權利的處分，二審法院予以準許。

鑒于全國銀行業拆借中心公布的貸款市場報價利率自2019年8月20日才開始使用，二審法院綜合合同約定的轉股款金額和付款時間節點、雙方的違約情況、過錯程度、結算與支付的交易習慣以及雙方認可抵扣的計算方式和金額計算違約金。

確認違約金計算時間在2019年8月20日之前的，恒大公司以拖欠的費用為基數，以同期中國人民銀行公布的貸款基準利率為標準，從拖欠之日起計算至實際支付之日止，違約金計算時間在2019年8月20日之后的，恒大公司以拖欠的費用為基數，按全國銀行業拆借中心公布的貸款市場報價利率的1.5倍為違約金計算標準，從拖欠之日起計算至實際支付之日止。

案例評析

以合同自由為代表的意思自治是民商法的基石，特別在商事審判中，法院介入當事人自治領域，更應當充分尊重當事人的意思自治，最大限度維護交易的穩定與效率，否則會導致雙方當事人達成的合意形同虛設。

但是合同自由并不是絕對的，對于合同自由可能引發的追逐暴利以及導致當事人事實上的不公平、濫用權利等負面影響，法院應當依法進行調整。

本案通過合理分配舉證責任，綜合實際損失以及合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素調整違約金，使當事人的意思自治與個案的公平達到有機統一。

關于本案，有以下兩個問題值得探討：1.認定約定違約金過高的舉證責任應如何分配？2.調整過高的違約金應當遵循什么原則，以何為標準？

一、認定約定違約金過高的舉證責任分配問題。

對于約定違約金過高的舉證分配，目前存在兩種觀點：

一、應按“誰主張，誰舉證”的原則，違約方主張違約金過高，應由違約方承擔舉證責任。二、認為守約方知曉自身實際損失，應當由守約方證明自己存在損失以及約定違約金數額的合理性。

我們傾向第一種觀點，但這并不意味著可以免除守約方的證明協力義務，即守約方有義務特定協助義務證明自身的實際損失，否則應當承擔舉證不能的后果。理由如下：

依據合同法第一百一十三條第一款規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失。可見，法院認定違約金是否過高應基于守約方的實際損失，只有守約方才最清楚自身的損失，才能證明其主張的違約金具有合理性，即便違約方舉證后，守約方仍須進行質證確認其損失。

如果讓違約方舉證，難免存在守約方因自身利益拒絕配合調查，而導致違約方舉證不能，主張適當調低違約金的訴請得不到支持。

本案中，東泰公司主張按《股權轉讓合同》約定的“每逾期一日，按逾期數額的千分之一支付違約金”，應當證明自身的實際損失與該標準相當，東泰公司無法舉證證明自身還存在除資金占用損失之外的其他損失，故其實際損失僅為資金占用損失。

在司法實踐中，對于資金占用損失的違約金，一般采取以下方法計算：在2019年8月20 日之前按照同期中國人民銀行公布的貸款基準利率計算，之后則按照全國銀行業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。較此而言，每日千分之一的違約金標準相當于每年36%，顯然過高。故，二審法院的認定符合客觀事實。

二、違約金調整幅度的問題

我國主流觀點認為違約金以賠償為主，懲罰為輔。實踐中，有些參與經濟活動的主體并非如經濟學中假設的“理性人”一般，對可能造成的損失有較為準確的判斷，通常合同約定的違約金會與當事人的實際損失有出入。

再者，有些當事人在合同中約定相對較高的違約金，旨在采取對違約方進行懲罰性賠償來保障合同的履行。法律賦予了當事人違約金調整請求權。

《合同法》第一百一十四條規定，約定的違約金低于或者過分高于造成的損失的，當事人可以請求法院予以增加或者減少。最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十九條明確了，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。

由于法律及司法解釋并未對于調整的幅度作出相應的規定，法官自由裁量的空間較大，需要法官結合當事人的意思自治、公平和誠實信用等相關原則予以綜合權衡。

認定約定違約金過高，一般應當以《合同法》第一百一十三條規定的損失為基礎進行判斷。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。

在本案中，東泰公司在合同履行過程中并未按合同約定提供有效的發票，其存在違約在先的情節。另外，其亦未能在《國有建設用地使用權出讓合同》要求的時間開工，可能產生逾期開工違約金。

鑒于雙方當事人的《股權轉讓合同》并未解除，恒大公司遲延履行的部分在支付遲延違約金后仍然可以繼續履行，二審法院按照合同約定的轉股款金額和付款時間節點，抵減因東泰公司自身違約造成的損失及恒大公司可遲延履行的天數計算，采用資金占用損失的一般算法計算違約金，符合合同法的相關規定，亦體現了《民法典》第五百九十二條第二款的與有過失規則。

相關法條

《中華人民共和國合同法》第一百一十三條

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

《中華人民共和國合同法》第一百一十四條

當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定產生的損失賠償計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者總裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

《中華人民共和國民法典》第五百八十四條

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。

《中華人民共和國民法典》第五百八十五條

當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

《中華人民共和國民法典》第五百九十二條

當事人都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生有過錯的，可以減少相應的損失賠償。