作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

張三在未經(jīng)過商標權利人*歐的許可，出售了帶有“SH***”商標的表帶，但“SH***”的商標注冊范圍僅且只包括“電子表與電子鐘”，并未包括表帶，在此情形下，辦案人員以假冒注冊商標罪為由，將張三抓獲？

“SH***”商標的專有權是否包括表帶？商標與專利一樣，均是工業(yè)產(chǎn)權，只有權利人向國知局申請，方能獲得法律上的專有權。根據(jù)我國《商標法》第56條明確規(guī)定“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”因此，注冊商標專用權的保護，依法是按照核定的類別進行保護，不能跨類別保護，這是《商標法》與《反不正當競爭法》之規(guī)定，也是《刑法》對商標保護的內(nèi)在涵義。

辦案人員認為張三銷售帶有SH***”商標的手表表帶與表殼，但忽視了表帶并不在“SH***”商標的核定保護商品種類范疇當中。就本案而言，權利人*歐公司所注冊的第**號商標的核定使用商品項目包括：電子表與電子鐘。由此可見，表帶與表殼時未歸入上述注冊商標的保護商品種類范疇的。

顯然，表帶與電子表及電子鐘并非是同一種商品，即使表帶是手表的配套商品，但其亦可作為獨立的商品予以出售，其是擁有獨立的商品屬性，根據(jù)國家商標總局頒布的《商品與服務區(qū)分表》分開羅列手表、表帶，即能證實手表與表帶分別是不同的商品，商標在注冊時需要選擇其保護的商品是否包含手表、表帶及表殼。因此，不能將手表與表帶完全等同，不能基于*歐公司所注冊的**號商標中核定保護商品包括了電子表與電子鐘，即認定表帶也在該商標的保護商品種類當中。

銷售帶有“SH***”的表帶并不符合假冒注冊商標罪中“同一種商品”之犯罪構(gòu)成要件。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，構(gòu)成假冒注冊商標罪均要求“雙同一”，即同時滿足“同一種商品/服務”及“同一商標”。假定行為人將他人的注冊商標用于類似商品或不同種類的商品上，則不能構(gòu)成假冒注冊商標罪。因此，“同一種商品”是假冒注冊商標罪之必要構(gòu)成要件。

對于張三人出售帶有“SH***”商標的表帶的事實不存在異議。然而，判斷張三是否構(gòu)成《刑法》規(guī)定的假冒注冊商標罪，還需進一步查明和認定涉訴的表帶，與被害單位*歐公司第***號注冊商標核定使用的商品（包括電子表、電子鐘）是否屬于假冒注冊商標罪中的“同一種商品”。

就該起案件來說，即使電子表、電子鐘及表帶均屬于國家商標總局頒布的《商品與服務區(qū)分表》中的第十四大類的商品，但卻系同種類物下的不同子類物。在此情況下，是否還能認定其屬于“同一種商品”？對于如何區(qū)分“同一種商品”，需考慮注冊商標所核定使用商品種類范疇的問題。在以往的司法判例中，對此已有明確的裁判要旨，在知名雜志、期刊的實務論文中亦有對假冒注冊商標罪的“同一種商品”的犯罪構(gòu)成闡述。因此，無論是刑法理論，抑或刑事司法實踐，對“同一種商品”的判斷標準是明確的。

判斷涉訴商品和注冊商標核定使用的商品是否屬于“同一種商品”時，應特別注意刑事犯罪與民事侵權或行政違法的區(qū)分，商標刑事犯罪的認定標準和要求應當高于商標民事侵權或行政違法。這一原則應貫穿于認定“同一種商品”的始終。因此，認定“同一種商品”，應當以行為人實際生產(chǎn)銷售的商品與權利人注冊商標核定使用的商品之間進行比較，應當以《尼斯協(xié)議》與國家商標局出臺的《商品與服務區(qū)分表》為參考，以該商標核定注冊中的類、組及子類作為辨別是否屬于同一種商品的標準。基于這一原則的要求，在認定“同一種商品”過程中，首先應將涉訴侵權商品與權利人注冊商標明確核定使用的具體商品進行比較和判定，而不能超出注冊商標核定使用的商品范圍進行判定。當犯罪嫌疑人生產(chǎn)銷售的商品與權利人注冊商標核定使用的商品分屬于同種類物下的不同子類物時，不能將其認定為“同一種商品”。毋庸置疑，張三出售的表帶與*歐公司第***號注冊商標核定使用的商品（包括電子表、電子鐘）并非“同一種商品”。

就商標犯罪而言，其之所以值得處罰，背后根本的邏輯在于混淆，也就是我們經(jīng)常談到的《商標法》中的混淆理論，冒牌商品被投放到市場會給潛在的消費者造成混淆，從而引發(fā)消費者對注冊商標商品的負面評價，損害商標權人的品牌營銷，同時也損害到消費者的合理權利。反言之，假定犯罪嫌疑人所銷售的商品并非用于同一種商品上，則其不會給正品造成混淆，也不能說侵占了商標權人的市場份額。此時不能認定張三的行為構(gòu)成假冒注冊商標罪。