肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

第一部分：前言

在涉詐騙類犯罪（簡稱“詐騙犯罪”）案件中，成立詐騙犯罪的關(guān)鍵在于詐騙行為與非法占有目的，即行為人在客觀上要有詐騙行為以及在主觀上要有詐騙的故意及非法占有目的。在司法實踐中如何認定“詐騙行為”以及“非法占有目的”，如何區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙，這是一個相當(dāng)復(fù)雜的法律問題。對于辯護律師而言，在法律上如何辯護，如何進行深入透徹的分析，這又是一門大學(xué)問。肖律師根據(jù)自己辦理此類案件的實務(wù)經(jīng)驗以及全國視野，結(jié)合刑法理論，今天來談一談對這個話題的看法。

第二部分：正文

一、有欺騙行為≠刑法中的詐騙行為

為什么不能將欺騙行為（又稱“欺詐行為”）等同于刑法中的詐騙行為？如《刑事審判參考》所言，在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)正確認定詐騙犯罪，將其與民事欺詐準確區(qū)分。一般應(yīng)從欺騙內(nèi)容、欺騙程度、欺騙結(jié)果、法律后果四個方面予以區(qū)分:

首先是欺騙內(nèi)容不同。民事欺詐是個別事實或者局部事實的欺騙，詐騙犯罪則是整體事實或者全部事實的欺騙。司法實踐中存在欺詐性借款和借款詐騙、欺詐性銷售和銷售詐騙、合同欺詐和合同詐騙、保險欺詐和保險詐騙等。如合同欺詐和合同詐騙的區(qū)分，合同欺詐的行為人在簽訂合同之后，一般會以積極的態(tài)度創(chuàng)造條件履行合同，如果只是在合同的一些要素，如主體、擔(dān)?；蛘邤?shù)量、質(zhì)量等方面進行欺騙，但依然有履行合同，則屬于合同欺詐；如果是整體事實的欺騙，即核心欺騙行為，行為人根本無履行誠意或履行能力，只是利用合同騙取他人財物的，即使有一點履行合同的行為，也屬于詐騙犯罪。 如虞偉華法官所言，民事欺詐只有輔助欺騙行為，詐騙有核心欺騙行為。民事欺詐行為人實施的欺騙行為是訂立合同的輔助手段，可稱為輔助欺騙行為，行為人與他人簽訂、履行合同本身不是欺騙。通過簽訂、履行合同的方式實施詐騙，行為人與他人簽訂、履行合同本身就是欺騙，即對整體事實的欺騙，這種欺騙行為是實現(xiàn)非法占有目的的必要手段，沒有這種欺騙行為則不能成立詐騙，可稱為核心欺騙行為。

其次是欺騙程度不同。如果行為人采用的欺騙手段達到了使他人產(chǎn)生錯誤認識并處分財物的程度，構(gòu)成詐騙罪；如果行為人雖然采用欺騙手段，但并沒有達到使他人無對價交付財物的程度，則可能只構(gòu)成民事欺詐。一般而言，民事欺詐行為人為了減輕責(zé)任，可能進行一定程度的辯解，但不會逃避承擔(dān)責(zé)任；而詐騙犯罪的行為人則是要使自已逃避承擔(dān)責(zé)任，最終使對方遭受損失。實踐中，誘使他人參加某種活動，并造成一定的財產(chǎn)損失，并不是構(gòu)成詐騙罪的充足要件。比如，在設(shè)置圈套誘騙他人參加賭博類案件中，如果只是設(shè)置圈套誘騙他人參加賭博，甚至在賭博過程中存在作弊行為，仍然只能構(gòu)成賭博罪，只是在賭博中存在欺詐。如果誘騙他人參加賭博，并且在賭博過程中，完全控制輸贏，由此造成他人財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)認定為詐騙罪。在這種情況下，賭博只是手段，詐騙才是目的。

再次是欺騙結(jié)果不同。如虞偉華法官所言，因民事欺詐造成他人經(jīng)濟損失，被欺詐的一方當(dāng)事人可以通過民事訴訟途徑獲得救濟。詐騙行為人非法占有他人財物往往采用隱匿身份、住址等方式致使雙方不能形成民事法律關(guān)系，被害人無法通過民事訴訟途徑主張權(quán)利；即使在少數(shù)情況下可以通過民事訴訟途徑獲得勝訴，也會因詐騙行為人揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿贓款、贓物而使得民事實體權(quán)利難以實現(xiàn)?？梢?，民事欺詐造成的損失存在民事救濟的可能性，詐騙行為造成的損失不存在民事救濟的可能性。

最后是法律后果不同。如上所述，詐騙行為應(yīng)受治安行政法或刑法制裁，民事欺詐受民法調(diào)整。詐騙公私財物數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪；未達數(shù)額較大的，應(yīng)受治安處罰。而通過民事欺詐方式獲取財物數(shù)額再大，也不可能構(gòu)成詐騙罪。詐騙行為產(chǎn)生刑事上追贓的法律后果。通過民事欺詐方式訂立可撤銷合同或無效合同，產(chǎn)生撤銷權(quán)、返還財產(chǎn)、賠償損失等民事上的法律后果。

因此，如果行為人對非關(guān)鍵事實進行欺騙就不成立刑法中的欺騙行為。在肖律師辦理的張某（化名）涉嫌保健品詐騙案中，肖律師在辯護中指出，本案首先要排除的就是詐騙犯罪。

因為，在客觀上，詐騙犯罪的欺騙行為必須是對案件的關(guān)鍵事實進行欺騙，而本案的關(guān)鍵事實在于涉案的產(chǎn)品瑤浴包（即7種YY泡）是否為正規(guī)合格產(chǎn)品，是否具有宣傳或瑤浴包外包裝上的作用。換言之，只有涉案產(chǎn)品為假冒偽劣產(chǎn)品、宣傳的效果或藥材不存在的情況下+非法占有目的才構(gòu)成詐騙罪；如果行為人虛構(gòu)關(guān)鍵事實+非法營利目的，情節(jié)嚴重的，觸犯的罪名是虛假廣告罪。

而在本案中，涉案公司銷售的產(chǎn)品瑤浴包都有生產(chǎn)許可證號及權(quán)威機構(gòu)的檢驗、檢測合格證明，各種瑤浴包外包裝上的中草藥藥材真實存在（客戶看重的就是這些內(nèi)容，這也是客戶愿意花錢購買的根本原因），因此，本案從根本上欠缺詐騙罪的欺騙行為。而本案銷售人員冒充醫(yī)生身份進行溝通問診的行為（并不是所有的欺騙行為都是刑法意義上的詐騙行為，民事欺詐也是如此），由于不是對本案的關(guān)鍵事實（產(chǎn)品真?zhèn)渭白饔糜袩o）進行欺騙，只是一種營銷手法，并不符合詐騙犯罪的客觀構(gòu)成要件。

其次，從刑法上的因果關(guān)系來說，詐騙罪要求被害人必須對關(guān)鍵事實產(chǎn)生認識錯誤并基于這種認識錯誤而處分財產(chǎn)，從而造成被害人損失，被害人損失與行為人欺騙行為之間存在直接因果關(guān)系。而本案中的客戶（即“被害人”）并沒有基于銷售人員冒充醫(yī)生溝通的身份產(chǎn)生認識錯誤，并基于這種認識錯誤而處分財產(chǎn)，客戶之所以購買瑤浴包，看中的是瑤浴包是否是正規(guī)合格產(chǎn)品以及是否具備宣傳中的那種作用。換言之，公司銷售人員冒充醫(yī)生進行溝通銷售的行為并不足以令“被害人”產(chǎn)生認識錯誤并基于這種認識錯誤而處分財產(chǎn)。這也說明，在產(chǎn)品是正規(guī)的情況下，本案也欠缺構(gòu)成詐騙罪的刑法上的因果關(guān)系。

再次，不少客戶再次復(fù)購YY泡，是基于自己親身體驗感受到實實在在的效果，而不是因為被騙而產(chǎn)生認識錯誤所致。為什么很多客戶會覺得有效果？因為每一種YY泡里，都有相應(yīng)的中草藥藥材，而這些藥材會有相應(yīng)的抗菌、抑菌的作用。這也是官方為何將YY泡定性為民間配方、抗菌（抑菌）粉劑的原因。

二、非法營利目的≠非法占有目的

在刑法理論與司法實踐中，詐騙罪成立除了在客觀上行為人要具備刑法中的欺騙行為之外，在主觀上行為人要有詐騙的故意以及刑法中的非法占有之目的。關(guān)于詐騙犯罪非法占有目的如何認定，在司法實踐中出現(xiàn)了復(fù)雜多變的局面。有部分辦案人員將欺騙行為直接等同于刑法中的詐騙行為，進而推定行為人具有非法占有目的。換言之，他（她）的邏輯架構(gòu)是：欺騙行為（或欺詐行為）=詐騙行為→非法占有目的=詐騙罪成立。有部分辦案人員稍微“進步”一點，對這種邏輯架構(gòu)稍作“改良”：欺騙行為（或欺詐行為）→詐騙行為+虛高價格=非法占有目的→詐騙罪。但在法律上，準確的邏輯又是怎么樣的呢？

首先看法律規(guī)定，對于如何認定非法占有目的，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》關(guān)于金融詐騙罪非法占有目的的認定規(guī)則：“

1．金融詐騙罪中非法占有目的的認定　　金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實踐中，認定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：?。?）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；?。?）非法獲取資金后逃跑的；?。?）肆意揮霍騙取資金的；?。?）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；?。?）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；　（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；　（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候，對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰?！?br/>

《涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》（高檢訴[2017]14號）

以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，是集資詐騙罪的本質(zhì)特征。是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認定具有非法占有目的：　?。?）大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的；　?。?）資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實可能性的；　?。?）對資金使用的決策極度不負責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；　?。?）歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)的；（5）其他依照有關(guān)司法解釋可以認定為非法占有目的的情形。

《非法集資解釋》（法釋〔2022〕5號）

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形。

雖然上述《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》《涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》《非法集資解釋》是關(guān)于金融詐騙罪非法占有目的的認定規(guī)則，但司法實務(wù)中卻經(jīng)常將其用于詐騙犯罪非法占有目的認定，因為刑法的基本原理是相通的。從上述司法解釋等法律文件可以看出，認定行為人具有非法占有目的要從交易活動是否有對價、行為人是否逃避返還財產(chǎn)、被害人能否通過民事、行政途徑解決問題等綜合予以認定。

因此，判斷行為人是以營利為目的還是以非法占有為目的，根據(jù)上述法律規(guī)定，同時符合以下兩條標準的可以認定行為人具有非法占有目的（如虞偉華法官所言）：

（1）行為人是否不支付對價而占有他人財物。如果行為人履行合同的約定支付對價而占有他人財物，不成立非法占有。不支付對價包括三種情況：一是完全不履行合同，不交付任何財物或提供勞務(wù)；二是虛假履行合同，向?qū)Ψ街Ц兜呢斘锊皇呛贤s定的標的物，例如以磚頭冒充電視機出售給他人，這里的磚頭屬于犯罪成本，不屬于支付對價；三是不完全履行合同，向?qū)Ψ浇桓兜呢斘锘蛱峁┑膭趧?wù)價值達不到合同的要求，不能被對方當(dāng)事人所認可，這種情況應(yīng)認定行為人占有的他人財物與所交付財物或提供勞務(wù)的差價部分未支付對價。

（2）行為人是否逃避返還騙取的財物，導(dǎo)致被害人的損失無法通過民事、行政法律得到救濟。如果行為人雖然不支付對價而占有他人財物，但并沒有逃避返還騙取的財物的行為，仍不能認定行為人具有非法占有目的。逃避返還騙取的財物，通常有幾種表現(xiàn)形式：一是隱匿犯罪主體，給被害人主張權(quán)利制造障礙，如隱瞞真實的姓名、住址、虛構(gòu)主體、冒用他人名義、使用假名等；二是不給被害人留下有效的主張權(quán)利憑證，如使用偽造的單據(jù)、印章或證明文件；三是提供虛假擔(dān)保，為被害人追回財物制造障礙；四是收受對方交付的財物后逃匿；五是使被害人放棄追贓念頭，如制造謊言不讓被害人發(fā)現(xiàn)被騙，制造假破產(chǎn)、假倒閉等無履行能力假象；六是將騙取的財物用于無法返還的用途，如揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿贓款、贓物、使用騙取的資金進行違法犯罪活動等，通常導(dǎo)致被害人損失無法通過民事、行政途徑得到救濟。

從主觀方面來看，民事欺詐是一方當(dāng)事人為了促成交易而采取了欺詐的手段，誘使對方陷入認識錯誤并與其訂立合同，通過履行約定的民事行為，以達到謀取一定經(jīng)濟利益的目的；而刑事詐騙是一方當(dāng)事人為了無代價（也有“無對價”說）或者代價極低的方式占有對方財物而采取了欺詐的手段，雙方之間根本不存在交易，形象點說是“空手套白狼”。因此，詐騙罪的主觀目的是“騙錢”，民事欺詐則是“賺錢”。二者出發(fā)點及目的皆是不同的。

從客觀方面的表現(xiàn)看，雖然兩者的行為都表現(xiàn)為采取了欺騙手段，但是二者的重點也不同，如果說行為人采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段針對的是“促成交易”，虛構(gòu)的事實或者隱瞞的真相只是被害人在處分財產(chǎn)時會考慮的參照因素而非直接目的，說明行為人所虛構(gòu)的事實和隱瞞的真相只是為了增加被害人的信任或者削減被害人的擔(dān)憂，并沒有希望通過虛構(gòu)的事實或者隱瞞的真相直接得到被害人的財物，這就屬于民事欺詐。相反，如果行為人虛構(gòu)了足以使被害人處分財物的事實，那么虛構(gòu)的事實或者隱瞞的真相針對的是“財產(chǎn)”。被害人處分財產(chǎn)的主要原因就是行為人虛構(gòu)的事實，反映出行為人虛構(gòu)事實和隱瞞真相就是希望能夠直接取得被害人財產(chǎn)，此時表面上的交易只是取得被害人財產(chǎn)的“手段”而已，這就屬于刑事詐騙。

在肖律師辦理張某（化名）涉保健品“詐騙案”中，肖律師指出涉案人是以營利為目的，而不是詐騙罪中非法占有為目的。肖律師指出，詐騙罪要求行為人主觀上必須具有非法占有之目的，而本案涉案公司及涉案人員只具有商業(yè)上的營利目的。

1.如前所述，涉案產(chǎn)品YY泡是正規(guī)合格產(chǎn)品，有生產(chǎn)許可證號及權(quán)威機構(gòu)的檢驗、檢測合格證明；涉案公司有合法的營業(yè)執(zhí)照，聘請了YY醫(yī)生劉某作為形象代言人，簽訂了肖像權(quán)使用合同；涉案公司還聘請了法律顧問......這一系列行為表明公司及涉案人員是沒有詐騙他人的主觀故意及非法占有目的的。

2.不可否認，涉案銷售人員存在冒充醫(yī)生身份與客戶溝通的行為，部分銷售人員在話術(shù)上也存在一些夸大或不實的地方。但這些是屬于銷售手段、促銷手法的范疇，其目的是為了銷售合格的瑤浴包這個產(chǎn)品，追求的是商業(yè)利潤。換言之，銷售人員是以營利為目的，而不是以非法占有為目的。對于這種夸大宣傳、虛假宣傳的行為，全國有不少地方的市場監(jiān)督部門對此是進行行政處罰的；嚴重擾亂市場秩序、情節(jié)嚴重的，才以虛假廣告罪論處。

3.公司的規(guī)章制度規(guī)定，若客戶使用不滿意，可以進行無理由退貨退款，退貨渠道暢通；且公司要求對已付費的客戶，不得刪除拉黑，使得與客戶溝通渠道通暢。根據(jù)家屬提供的清單顯示，在涉案公司售賣的瑤浴藥包產(chǎn)品過程中，據(jù)2022年1月至2022年12月部分退款流水顯示，退款共計2694筆，金額共計200多萬元。從退貨退款制度及實踐操作來看，涉案人員在主觀上完全不符合詐騙罪非法占有目的的主觀構(gòu)成要件。換言之，若真是詐騙，行為人還會退貨退款嗎？溝通渠道還會通暢嗎？

4.公司人員收到客戶購物款后，除了聯(lián)系物流和發(fā)貨之外，持續(xù)投入到公司經(jīng)營過程中，沒有肆意揮霍、隱匿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、攜款潛逃、用于其他違法犯罪活動等逃避返還財產(chǎn)行為，相反公司存在大量的退貨退款行為。換言之，本案的客戶完全可以通過民事途徑（協(xié)商、和解、民事起訴、索賠）、行政途徑（行政處罰）得以救濟，行為人也不具有詐騙罪的非法占有目的。

5.不能將非法營利目的等同于詐騙罪的非法占有之目的。辯護人通過查閱與調(diào)查得知，本案YY泡單包銷售價從40多元—158元不等，這個是屬于市場調(diào)節(jié)的范疇。這個也可以從當(dāng)?shù)豃XYY醫(yī)院售賣同類的YY泡（原價1180元/10盒，活動價：580元/10盒）、天貓DYS旗艦店售賣的YY泡（58元一盒105克，158元一盒360克）可以看出市場價就是這個區(qū)間范圍。關(guān)于市場售價及成本問題，辯護人認為：

首先，這里面包含了大量的采購成本、人工成本、物流成本、廣告成本（廣告成本占了大頭）等，表面上看來，出售價格高于采購價數(shù)倍以上已是暴利，但扣除所有成本開支，實際營利并不多。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，企業(yè)追逐利益也無可厚非；

其次，如只是簡單以出售價格高于采購價格數(shù)倍以上作為判斷是否具有非法占有之目的，則中國的很多醫(yī)藥企業(yè)、房地產(chǎn)企業(yè)恐怕更難以“逃避法網(wǎng)”。

最后，追求利潤甚至暴利是商業(yè)行為的本性，與刑事詐騙沒有邏輯關(guān)聯(lián)，不能簡單地將以營利為目的等同于非法占有為目的。

三、司法實踐中，對保健品“詐騙”等“詐騙”案件如何準確定性？

因此，在一些涉嫌保健品“詐騙”案件以及其他“詐騙”案件中，準確認定“詐騙行為”與“非法占有目的”是定性準確的關(guān)鍵。

比如，涉保健品“詐騙”案中，銷售保健品的公司具有保健食品銷售許可證、銷售的保健品是“三證”齊全的合格保健品，面對消費者投訴，又有退貨退款行為；即便銷售人員在銷售過程中有夸大宣傳、虛假宣傳的手段行為（通過民事法律、行政法律即可調(diào)整），但在本質(zhì)上并不能否認存在實質(zhì)上交易，即便行為人主觀上具有非法營利的目的，但其并不具有非法占有目的，故對此不能以詐騙犯罪論處。