肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

在涉黑犯罪中，一方面，觸及死刑罪名的大多與暴力有關(guān)，故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、綁架罪、聚眾斗毆罪（致人重傷、死亡的）；另一方面，在涉黑犯罪中，根據(jù)刑法規(guī)定，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，尤其是首要分子（所謂的“黑老大”）要按照集團（或組織）所犯的全部罪行處罰，那么對于被指控為涉黑犯罪中的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者（首要分子）來說，員工為了組織利益犯罪，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是否一定承擔(dān)罪責(zé)？肖律師認(rèn)為，這是一個復(fù)雜的法律問題，在法律上如何辯護，這是一門大學(xué)問。肖律師根據(jù)自己辦理此類案件的實務(wù)經(jīng)驗以及全國視野，結(jié)合刑法理論，今天來談一談對這個話題的看法。

一、涉黑犯罪中，哪些情形下組織者、領(lǐng)導(dǎo)者要承擔(dān)罪責(zé)？

根據(jù)司法解釋規(guī)定，符合以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動：

（1）為該組織爭奪勢力范圍、打擊競爭對手、形成強勢地位、謀取經(jīng)濟利益、樹立非法權(quán)威、擴大非法影響、尋求非法保護、增強犯罪能力等實施的；

（2）按照該組織的紀(jì)律規(guī)約、組織慣例實施的；

（3）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實施的；

（4）由組織成員以組織名義實施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的；

（5）多名組織成員為逞強爭霸、插手糾紛、報復(fù)他人、替人行兇、非法斂財而共同實施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的；

（6）其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織實施的。

換言之，根據(jù)上述規(guī)定，只要認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織犯罪的，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者都要對組織所犯下的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任。為什么會這樣？因為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者（一般是首要分子）對具體成員的行為起著支配作用，組織成員聽命于首要分子，因而應(yīng)當(dāng)將組織成員所實施的具體犯罪歸責(zé)于首要分子。但是，首要分子與組織成員之間并不只是具有客觀上的行為聯(lián)結(jié)，而且應(yīng)當(dāng)具有主觀上的犯意聯(lián)絡(luò)。換言之，如果組織成員出于獨立的犯罪故意實施了犯罪組織性質(zhì)之外其他不相干的犯罪，客觀上與組織犯罪沒有關(guān)系，主觀上也不是組織犯罪的故意，對于該類犯罪，應(yīng)當(dāng)遵循刑法的主客觀相統(tǒng)一原則，由實施該犯罪行為的人自己承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)由首要分子對超出組織犯罪行為的其他犯罪行為負(fù)責(zé)。

如陳興良教授所言，首要分子對具體組織成員的指使可以分為兩種情形：第一種是確定的指使。例如首要分子具體要求組織成員實施某種具體犯罪行為。第二種是概括指使，例如首要分子以一種不確定的內(nèi)容指使組織成員實施犯罪，則無論采用何種手段，首要分子對此都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。例如黑社會組織性質(zhì)組織的首要分子，要求組織成員為維護組織的經(jīng)濟利益，對于侵害其組織經(jīng)濟利益的人，應(yīng)不惜一切代價予以報復(fù)。在這種情況下，只要組織成員為了維護黑社會經(jīng)濟組織利益而報復(fù)（殺人、傷害等）侵害他人的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是首要分子策劃、指揮的罪行，首要分子應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)罪責(zé)。

如果首要分子并不存在這種概括指使，并且事先完全不知情，即使組織成員是為組織利益實施某種犯罪，例如故意殺人罪、故意傷害罪等，首要分子對此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)罪責(zé)。陳興良教授還指出，首要分子對組織成員未經(jīng)同意而為維護組織利益所實施的具體犯罪事先不知情，但事后知情并且提供庇護的，不能以事后共犯而承擔(dān)刑事責(zé)任。因為在刑法學(xué)共犯理論中，只存在事前共犯、事中共犯，不存在事后共犯。類似事后共犯通常是指事先進行謀議，事后提供庇護行為，對此刑法規(guī)定以共犯論處，這種共犯是事先共犯。如果事先沒有通謀，在他人犯罪以后為其提供庇護的情形，屬于連累犯（窩藏、包庇罪）而不能成立共犯。因此，如果首要分子事前既無確定指使又無概括指使，而是組織成員出于自身的犯意，即使是為組織利益實施犯罪的，首要分子也不能對此承擔(dān)刑事責(zé)任。如果首要分子事后提供庇護的，應(yīng)當(dāng)按照連累犯（窩藏、包庇罪）定罪處罰。

因此，前面司法解釋所述的六種情形之一的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動，但確與維護和擴大組織勢力、實力、影響、經(jīng)濟基礎(chǔ)無任何關(guān)聯(lián)，亦不是按照組織慣例、紀(jì)律、活動規(guī)約而實施，則應(yīng)作為組織成員個人的違法犯罪活動處理。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者明知組織成員曾多次實施起因、性質(zhì)類似的違法犯罪活動，但并未明確予以禁止的，如果該類行為對擴大組織影響起到一定作用，可以視為是按照組織慣例實施的違法犯罪活動。

相關(guān)案例：《刑事審判參考》第1158號案例：（劉漢等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案）構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織，必須有一定違法犯罪活動量的積累。沒有量的積累，不可能“稱霸一方”，也不可能“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響”。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者并非對所有組織成員實施違法犯罪承擔(dān)責(zé)任，純粹由組織成員個人實施的犯罪，不能視為組織犯罪。

二、如何辯護？

肖律師已經(jīng)從刑法理論與司法解釋上對成員犯罪與組織犯罪進行了區(qū)分，具體辯護思路也應(yīng)當(dāng)按照上面的規(guī)定進行展開。

既然組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對成員承擔(dān)罪責(zé)是建立在黑社會性質(zhì)組織犯罪成立的基礎(chǔ)上，那么黑社會性質(zhì)組織不成立、不構(gòu)成，又不成立共同犯罪的話，那么所謂的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者就皮之不存毛將焉附。因為根據(jù)法律規(guī)定，成立黑社會性質(zhì)犯罪必須要同時具體四大要件：組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征、危害性特征，所以從辯護角度來說，任何一個特征不具備，黑社會性質(zhì)組織就不能成立。同時，如果涉案人又沒有策劃、指揮、參與相關(guān)犯罪的，不能以相關(guān)共犯論處。以下幾種情形組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)罪責(zé)。

1.成員為了私人恩怨、個人利益而非公司利益實施的行為。刑法貫徹的是罪責(zé)自負(fù)原則，公司成員為了私人恩怨、個人利益實施的侵害他人人身權(quán)利、生命權(quán)利的行為，如果處罰的罪名是故意殺人罪、故意傷害罪（傷害致人死亡），經(jīng)查實確與維護和擴大組織勢力、實力、影響、經(jīng)濟基礎(chǔ)無任何關(guān)聯(lián)，亦不是按照組織慣例、紀(jì)律、活動規(guī)約而實施，則應(yīng)作為組織成員個人的違法犯罪活動處理。

2.成員超出公司意志、利益實施的過限行為。比如在某涉黑犯罪中，公司的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者王某要求手下員工去“教訓(xùn)一下”競爭對手李某，給李某一個警告，不得攜帶兇器，并要求手下不得將李某弄成傷殘、重傷、死亡等嚴(yán)重后果。但其手下張三、李四并沒有按照領(lǐng)導(dǎo)者的意思去操辦，認(rèn)為“教訓(xùn)一下”李某達不到預(yù)期效果，兩人于是攜帶尖刀將李某刺傷，李某因失血過多而死亡。王某知道情況后，立馬將手下張三、李四開除，并積極賠償李某家屬相關(guān)索賠費用。此案中，張三、李四為了公司利益而將李某刺死觸犯故意傷害罪或故意殺人罪的行為，王某是否要承擔(dān)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的責(zé)任？如果根據(jù)刑法的主客觀相統(tǒng)一原則，張三、李四的行為屬于實行過限（故意傷害致死或者故意殺人行為），王某對兩人的實行過限行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)由兩人自行承擔(dān)罪責(zé)。

3.非公司員工實施的行為、且與公司利益無關(guān)。這個比較好理解。首先，實施侵害他人人身權(quán)利、生命權(quán)利的人非公司員工；其次，實施侵害的行為人不是為了公司利益，也不是受公司或公司組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的請托或雇傭。換言之，其犯罪行為與公司及公司領(lǐng)導(dǎo)者、組織者無關(guān)。

綜上，根據(jù)我們的辦案經(jīng)驗及相關(guān)案例，可以從以下方面去區(qū)分組織犯罪和成員個人犯罪：

第一、是否由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實施。組織、領(lǐng)導(dǎo)者是黑社會性質(zhì)組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者，或者在組織中實際處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對整個組織及其運行、活動起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用的犯罪分子，由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實施的犯罪行為，都應(yīng)認(rèn)定為組織犯罪。

第二、是否基于組織意志實施。黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為應(yīng)體現(xiàn)組織意志，受組織意志的制約。也就是說，組織成員實施的犯罪行為是得到了組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的，抑或是按照組織的紀(jì)律、慣例、共同遵守的約定而實施的犯罪活動。

第三、是否為了組織利益實施。實施犯罪活動的目的是為犯罪組織謀取利益，而不是為了追求個人利益或其他個人目的。對于組織成員為了組織利益而實施的犯罪，并不要求組織者、領(lǐng)導(dǎo)者知情。如組織成員為組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強勢地位、謀取經(jīng)濟利益、維護非法權(quán)威而實施的違法犯罪活動。反之，如果是組織成員僅僅為了個人利益，在組織意志之外單獨實施的違法犯罪活動，組織、領(lǐng)導(dǎo)者并不知情，則不應(yīng)認(rèn)定為該黑社會性質(zhì)組織實施的犯罪活動，而應(yīng)認(rèn)定為組織成員個人犯罪。

當(dāng)然，在具體案件里面，需要結(jié)合刑法的主客觀相統(tǒng)一原則，綜合區(qū)分判斷是組織犯罪還是個人犯罪。

（注：文中部分觀點參考了陳興良教授專著《共同犯罪論》（第四版））