肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

在涉黑犯罪中，有一部分組織者、領導者最后被處以極刑（死刑），再多的金錢也無法挽回生命，這是最無可奈何的事情。“凡事預則立，不預則廢”，對于被指控為涉黑犯罪中的組織者、領導者來說，如何做到事先預防以及事后如何依法辯護，這才是最重要的事情。根據肖律師辦理此類案件的實務經驗以及全國視野，主要從以下方面去展開。

一、事先預防

首先，要了解刑法中有哪些死刑罪名以及構成要件。在刑法483個罪名中，死刑罪名有46個，占比近10%，在這46個死刑罪名中，重點需要關注的是故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪、綁架罪、搶劫罪、拐賣婦女、兒童罪、走私、販賣、運輸、制造毒品罪這7個罪名。對這七個罪名的犯罪構成要件及證據標準要有詳細的了解。尤其是故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、搶劫罪更是涉黑犯罪的組織者、領導者觸及死刑的常見罪名。

為什么會這樣？因為根據《刑法》規定，對于組織、領導犯罪集團（包括黑社會性質組織）的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。而在涉黑犯罪中，其行為特征往往涉及到暴力性，只要其中一個罪名涉及到死刑（這里僅指死刑立即執行），那么組織者、領導者（往往是首要分子）就會面臨死刑的危險。

其次，要了解涉案公司、企業、組織以及領導者、組織者在經營、運作過程中是否會觸犯其中的罪名。這里面又涉及公司、企業或者組織的規章、制度以及不成文的規定是怎樣的？有沒有出現禁止或限制成員殺害、傷害他人以及其他侵害他人人身權利的規定？“教訓一下”的邊界如何認定？事后出現這種侵害他人人身權利的行為，公司是如何處理的？有無縱容、默許，幫助其成員逃避查處、資助其費用的行為？這些都會影響涉案罪名的成立。

根據我們的辦案經驗，涉黑犯罪不會直接導致死刑，涉黑犯罪的組織者、領導者常見觸犯的死刑罪名是故意傷害罪、故意殺人罪、綁架罪、搶劫罪、聚眾斗毆罪（聚眾斗毆致人重傷、死亡的，以故意傷害罪、故意殺人罪論處）等。組織者、領導者直接策劃、指揮、實施的或者組織成員為了公司利益實施的上述侵犯人身權利致人死亡的行為，都會直接導致首要分子是否適用死刑的問題。

二、事后辯護

1.成員為了私人恩怨、個人利益而非公司利益實施的行為。

刑法貫徹的是罪責自負原則，公司成員為了私人恩怨、個人利益實施的侵害他人人身權利、生命權利的行為，如果處罰的罪名是故意殺人罪、故意傷害罪（傷害致人死亡），經查實確與維護和擴大組織勢力、實力、影響、經濟基礎無任何關聯，亦不是按照組織慣例、紀律、活動規約而實施，則應作為組織成員個人的違法犯罪活動處理。

2.成員超出公司意志、利益實施的過限行為。

比如在某涉黑犯罪中，公司的組織者、領導者王某要求手下員工去“教訓一下”競爭對手李某，給李某一個警告，不得攜帶兇器，并要求手下不得將李某弄成傷殘、重傷、死亡等嚴重后果。但其手下張三、李四并沒有按照領導者的意思去操辦，認為“教訓一下”李某達不到預期效果，兩人于是攜帶尖刀將李某刺傷，李某因失血過多而死亡。王某知道情況后，立馬將手下張三、李四開除，并積極賠償李某家屬相關索賠費用。此案中，張三、李四為了公司利益而將李某刺死觸犯故意傷害罪或故意殺人罪的行為，王某是否要承擔組織者、領導者的責任？如果根據刑法的主客觀相統一原則，張三、李四的行為屬于實行過限（故意傷害致死或者故意殺人行為），王某對兩人的實行過限行為不承擔刑事責任，應由兩人自行承擔罪責。

3.非公司員工實施的行為、且與公司利益無關

這個比較好理解。首先，實施侵害他人人身權利、生命權利的人非公司員工；其次，實施侵害的行為人不是為了公司利益，也不是受公司或公司組織者、領導者的請托或雇傭。換言之，其犯罪行為與公司及公司領導者、組織者無關。

綜上，根據我們的辦案經驗及相關案例，可以從以下方面去區分組織犯罪和成員個人犯罪：

第一、是否由組織者、領導者直接組織、策劃、指揮、參與實施。組織、領導者是黑社會性質組織的發起者、創建者，或者在組織中實際處于領導地位，對整個組織及其運行、活動起著決策、指揮、協調、管理作用的犯罪分子，由組織者、領導者直接組織、策劃、指揮、參與實施的犯罪行為，都應認定為組織犯罪。

第二、是否基于組織意志實施。黑社會性質組織的犯罪行為應體現組織意志，受組織意志的制約。也就是說，組織成員實施的犯罪行為是得到了組織者、領導者認可或者默許的，抑或是按照組織的紀律、慣例、共同遵守的約定而實施的犯罪活動。

第三、是否為了組織利益實施。實施犯罪活動的目的是為犯罪組織謀取利益，而不是為了追求個人利益或其他個人目的。對于組織成員為了組織利益而實施的犯罪，并不要求組織者、領導者知情。如組織成員為組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強勢地位、謀取經濟利益、維護非法權威而實施的違法犯罪活動。反之，如果是組織成員僅僅為了個人利益，在組織意志之外單獨實施的違法犯罪活動，組織、領導者并不知情，則不應認定為該黑社會性質組織實施的犯罪活動，而應認定為組織成員個人犯罪。

當然，在具體案件里面，需要結合刑法的主客觀相統一原則，綜合區分判斷是組織犯罪還是個人犯罪。

4.鑒定意見有誤或關鍵證據有誤

在具體涉黑犯罪案件中，有部分案件里受害者的傷亡結果并非涉案的行為人所導致的，而是另有他人或者另有其他主要原因。換言之，傷情鑒定、死亡鑒定意見或者證人證言的科學性、客觀性值得質疑。有部分案件因為律師對此提出了詳細的質證意見，推翻了涉案的關鍵證據鑒定意見或證人證言，而為當事人避免了死刑的錯誤適用。

5.事實不清、證據不足

根據《刑事訴訟法》第五十五條的規定，對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。因此，這是刑事訴訟法對控方提供的證據標準的要求。尤其涉及到死刑案件，對證據標準要求更為嚴格，這也是律師的辯護要點所在。