肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

導語：對于此類案件的辯護，可以用一個簡單的比喻來說明：獎勵政策要求出口的是真蘋果，就給獎勵。結果甲拿乙家產的蘋果去出口，被認定為詐騙，指控理由認為出口的不是甲家的蘋果，移花接木地使用了乙家的蘋果去出口。但是獎勵政策里并沒有規定一定要用甲家產的蘋果出口才符合要求，只是規定出口的是真蘋果就給獎勵。所以案件控辯雙方爭議的關鍵點就在這里，這里面還涉及到民事法律的間接代理問題。

第一部分：此類案件的運作模式

關于“買單”出口、購買海關數據類“詐騙”案件的經營模式，以一個典型案例予以說明：

2012年至2016年間，Z某、Y某二人通過互聯網等方式了解到J省N市、F省W市等全國多地市的外貿獎勵政策，例如，F省W市商務局為完成上級對外貿出口指標的考核任務，出臺了《W市鼓勵當地企業外貿出口獎勵辦法》，獎勵條件是企業外貿出口增量1000萬美元以上每1美元獎勵3分人民幣，出口數額以海關統計數據為依據；符合獎勵條件的企業在規定的日期前向市商務局申報，經市商務局審查計算后，由財政局核定后直接將獎勵金撥到企業。

為此，被告人Z某、Y某商議到有外貿獎勵政策的地方注冊外貿公司，通過“買單”的形式購買海關出口數據，并以此獲取政府出口創匯方面的獎勵資金。之后，Z某、Y某聯系了被告人P某，商議通過支付P某一定的費用，由P某幫助他們以“買單”的形式在S市購買海關出口數據。

同年9月，Z某、Y某在全國各地先后注冊X公司、H公司、T公司、Q公司等多家具有外貿進出口權的公司。Z某、Y某約定以上述外貿公司的名義出口S市其他出口企業的貨物。在上述外貿公司均未經營任何出口業務，也未與任何生產企業簽訂代理出口協議的情況下，Z某、Y某向有外貿獎勵政策各地市外匯管理部門申領大量出口收匯核銷單，連同公司相關資料一起提供給P某,并先后向P某匯款120萬元左右，由P某聯系S市的報關行，將上述外貿公司的海關注冊登記編碼提供給報關行，由其去收集、購買真實出口企業的出口貨物的信息（集裝箱號、商品名稱、數量、重量），并按照海關申報出口的程序和要求，以上述外貿公司的名義制作委托報關協議、銷售合同、裝箱單、發票等向海關申報出口。具體操作都是報關行負責，Z某、Y某根據報關行的安排負責在“電子口岸系統”用上述外貿公司的法人卡和海關簽約即可。出口申報審核通過后，海關將以上述外貿公司名義申報外貿出口額的電子數據錄入海關的信息系統內，以此獲得海關出口數據1.63億美元。于2012年3月至7月間，陸續獲取N市出口創匯獎勵資金共計3867萬元。

近幾年，全國各地發生了許多起行為人（在具體案件中又稱被告人）以“買單”形式進行外貿出口，進而領取政府獎勵金的案件，此類案件不少辦案機關是以詐騙罪對行為人進行定性的，但在法律上能否以詐騙罪論處，這不是一個簡單的問題，而是一個涉及到刑民交叉的非常復雜的法律問題。

第二部分：辦案機關認定為詐騙罪的主要理由

因全國很多地區出臺了出口貿易的獎勵政策，而這些地方政策的大意是：有出口權的公司因出口貿易符合獎勵標準的，可申領政府出口獎勵金。而辦案機關的入罪邏輯是：

1.Z某、Y某二人通過互聯網等方式了解到全國多地市的外貿獎勵政策，例如，F省W市商務局出臺的《W市鼓勵當地企業外貿出口獎勵辦法》，獎勵條件市企業外貿出口增量1000萬美元以上每1美元獎勵3分人民幣。

2.Z某、Y某二人對獎勵政策進行了研究并實地考察后，決定注冊“空殼”公司（又稱“三無”公司），這些空殼公司無實際經營地址、無實際經營工作人員、無實際經營業務；

3.在注冊空殼公司以后，Z某、Y某二人通過“買單”的形式購買海關出口數據，以注冊的外貿公司的名義制作委托報關協議、銷售合同、裝箱單、發票等向海關申報出口；

4.出口申報審核通過后，海關將以注冊的外貿公司的名義申報外貿出口額的電子數據錄入海關的信息系統內，并以此詐騙政府出口創匯方面的獎勵資金，從而構成詐騙罪。

不難看出，辦案機關指控被告人入罪的關鍵點是“購買海關出口數據”。辦案機關認為，首先，涉案被告人以外貿公司的名義出口非外貿公司生產經營的貨物，將形成的出口數據登記在外貿公司名下，是一種假冒欺騙行為；其次，政府政策的本意是鼓勵當地企業出口當地產品，但涉案被告人出口的產品并非當地產品，而是從外地報關行購買過來的的產品數據，其生產產品的企業并非真正授權外貿公司代理報關出口，實質上是報關行對外貿公司進行轉代理。涉案被告人鉆法律空子，利用法律漏洞，通過“移花接木”的方式騙取政府獎勵，造成國家財政特別巨大損失，此行為具有嚴重的社會危害性，應當以詐騙罪予以懲處。

第三部分：“買單”行為不構成詐騙罪的辯護要點

辦案機關認為涉案被告人構成詐騙罪的主要依據為，用于申領獎勵金的出口數據，并非來源于涉案公司本公司的貨物出口，而以其他公司貨物的出口數據申領獎勵金的行為，是屬于“移花接木”地虛構貨物出口事實，以“虛假的出口數據”申領獎勵金的行為，該行為構成詐騙罪。從辦案機關的入罪邏輯來看，涉案被告人似乎是構成詐騙罪的，但筆者認為并非如此。

詐騙罪是行為人以非法占有為目的，虛構事實或隱瞞真相，欺騙他人，根據被欺騙者的處分行為取得財物或者財產性利益。詐騙罪的基本構造是：行為人實施欺詐行為→他人因欺詐行為產生或者繼續維持錯誤認識→他人因此實施處分（或交付）財產的行為→行為人獲得或者使第三人獲得財產→被害人遭受財產損失。欺詐行為與財產轉移的損害結果之間要具有相當因果關系。

筆者認為，從案件事實、涉案被告人代理的行為模式、運作模式來看，涉案被告人并不構成詐騙罪。

1.不可否認，本案的被告人確實是利用法律的漏洞來實施上述行為的，但這種行為不能定性為詐騙行為。

當地政府部門出臺的獎勵政策確實沒有明確規定必須要在本地出口，也沒有規定必須出口本地的產品。在這種情形下，本案的被告人并沒有違反商務局等政府部門出臺的外貿出口獎勵政策的規定，更談不上騙取政府的獎勵金。我國刑法第3條規定了罪刑法定原則，對于刑法明文規定的犯罪，司法機關必須以事實為依據、以法律為準繩，準確把握犯罪的本質特征和犯罪構成的具體要件，嚴格區分罪與非罪的界限。罪刑法定原則的基本內核是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。在本案中，當地政府部門出臺外貿出口獎勵政策的本意是鼓勵當地生產型企業出口當地產品，但這一意思卻沒有在政策中表現出來，這一漏洞屬于“法無明文規定”的范疇，根據罪刑法定原則，本案被告人利用這一漏洞獲得政府獎勵金不應被認定為犯罪行為。

因為法律漏洞是建立在法律對這種行為沒有進行規定的基礎上，法律漏洞與違反法律是兩回事，法律漏洞是沒有違反法律，而違反法律卻相反。刑法中的規避法律漏洞，是指行為人為了不法目的，利用刑法規定中的漏洞，實施不正當行為，從而規避刑事法律，避免承擔刑事責任的行為。由此可見，規避法律是以法律存在漏洞為前提的，它不同于違反法律，違反法律是以存在法律規定為前提的。就刑法而言，這種利用法律漏洞的行為屬于刑法上無明文規定的情形（應定性為民法上的間接代理或轉委托代理行為，有可能是無權代理，后面將詳細論述），將這種刑法無明文規定的行為指控為詐騙行為更是直接違反罪刑法定原則的。

2.本案的被告人將用于申領獎勵的海關出口數據交給當地商務局審查時，商務局對被告人獲取數據的行為模式、數據來源、數據狀況是知情且默認的。

當地制定獎勵政策、發放獎勵金的政府部門是在認可涉案被告人提供的數據，覺得這個數據是真實的基礎之上，才會決定對其發放獎勵金。

因全國多地有貿易獎勵的政策，而各地商務局每年都有一定的出口指標需要完成。在出口任務難以完成的情況下，各地商務局會協助相關公司辦理貿易出口。也有部分省市政府部門為完成出口創匯的指標，紛紛實習變通政策，將原來鼓勵本地生產企業出口創匯的獎勵政策變通為鼓勵本地外貿公司代理出口。對于被告人利用這種外貿出口創匯獎勵政策及其存在的漏洞申領政府獎勵金的行為，商務局等政府部門是知情的、默認的，其給付被告人外貿出口創匯獎勵金并不存在被騙的問題。

根據在案證據證明，商務局等部門協助被告人注冊有進出口權的公司，公司有無實際經營商務局是明知的。且商務局允許注冊的外貿公司以其他公司名義完成指定的出口額度，其未要求出口數據必須來源于本公司的貨物出口，對于出口數據的來源亦未產生“錯誤認識”。本案被告人供述、證人證言亦能證明，N市、W市等地政府部門，并未對外貿出口公司有無實際經營提出嚴格要求。恰恰相反，為了鼓勵外貿出口，商務局等部門協助本案Z某、L某等被告人注冊有進出口權的公司，為其完成外貿出口的額度提供幫助，甚至外貿公司的注冊地址都是由商務局等部門提供，不存在被欺騙的事實。因此，本案被告人購買海關出口數據申領獎勵的行為與商務局等部門發放獎勵金的行為之間不存在詐騙罪的刑法因果關系，也不符合詐騙罪里被害人因不知情而被騙的客觀構成要件。

3. 本案被告人通過委托報關行以自身注冊公司名義代理中小型企業進行出口，涉案公司代理出口的行為是轉委托、轉代理的法律關系。在此種法律關系下，出口貨物的公司、代理出口的公司、申領獎勵的公司均不是同一主體。但此種代理出口的行為并不違反法律規定，不應構成詐騙罪。

首先，N市等地的貿易出口獎勵政策，要求出口數據是來自于海關的真實貨物出口，但并未要求必須是來源于申領獎勵金的公司的貨物。例如，N市高新區商務局出具的《關于對貿易型公司實行轉型升級引導資金獎勵的實施意見（試行）》，該《實施意見》要求：申請獎勵的對象為“2012年7月以后新注冊成立的貿易型公司”；業績要求為“2012年7月—12月累計完成出口總額達2000萬美元以上；2013年開始年進出口總額5000萬美元以上。”《實施意見》并未對申領獎勵公司與出口貨物公司主體一致性提出要求，因此，本案被告人在當地注冊有進出口權的外貿公司，購買海關出口數據進行報關、申領獎勵金的行為符合《實施意見》的相關要求，是合法、正當的經營行為。

其次，由于中小型企業不具有進出口權，其對外出口須委托報關行進行代理。因報關行有代理出口的權限，而Z某、L某注冊的公司也有進出口權，Z某、L某通過委托報關行以自身注冊公司名義間接代理無進出口權的中小型企業進行出口，出口的這些貨物是真實的貨物。根據《合同法》第四百條的規定，受托人應當親自處理委托事務。經委托人同意，受托人可以轉委托。轉委托經同意的，委托人可以就委托事務直接指示轉委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉委托未經同意的，受托人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但在緊急情況下受托人為保護委托人的利益需要轉委托的除外。

《合同法》第四百零二條規定，受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。由此可知，涉案公司代理出口的行為是轉委托的法律關系，是間接代理的民事行為。在此種法律關系下，出口貨物的公司、代理出口的公司、申領獎勵的公司均不是同一主體是正常的。雖然報關行將中小型企業的出口業務轉委托給涉案公司未經中小型企業的同意，那也類似于建筑工程的層層轉包行為，難道建筑工程的層層轉包行為就是詐騙嗎？

最后，Z某、L某用于申領獎勵金的出口數據，均來自于海關真實的貨物出口形成的數據，是海關部門審核認可的數據，并非偽造、虛構的數據。根據在案證據顯示，Z某、L某用于申領外貿出口獎勵金的出口數據，是中小型企業在S市海關出口形成的真實數據。Z某、L某通過注冊有進出口權的外貿公司，并按政策要求在各地商務局、海關備案，以代理其他無進出口權的中小型企業進行貨物出口，并以出口貿易在海關形成的真實數據，換言之，從本質上看，只要貨物出口是真實的，即便出口的不是外貿公司自己的貨物，也不能認定為虛假出口，由此形成的海關出口數據也就不能以虛假海關數據論處，行為人自然也就不構成詐騙罪了。

另外，以此海關數據來申領出口貿易獎勵金，整個申領過程是符合當地出口貿易獎勵政策規定的。Z某、L某在申領獎勵金的過程中，提交的海關數據及證明文件，均通過各地商務局、財政局及上級部門的審查，商務局等部門在審查過程中，也并未對出口數據須由本公司貨物出口提出任何要求，相關部門亦未對其申領獎勵金的行為提出異議，在案大量書證也證明了申領獎勵金的行為符合法律和政策的規定。因此，本案被告人用于申領獎勵金的出口數據是真實的，客觀上不構成詐騙行為。本案只涉及民事法律關系是否有效的問題。

4.法理上，同類型案件法院做出的判例，可作為同類案件定罪量刑的參考

案例一：江西省高級人民法院以（2013）贛刑二終字第XX號刑事判決（見附件，來源于中國裁判文書網），對通過“買單”的形式購買海關出口數據，并以此獲取政府出口獎勵金的指控，最終并未認定為犯罪。

判決摘要：2011年9月，占某忠、余某榮在撫州市先后注冊西海公司、臨海公司、運通公司。被告人章某和將其妻弟章某平的崇仁和建公司借給占某忠、余某榮使用，并為和建公司增加外貿進出口權。同年9月至11月，經章某和聯系，占某忠、余某榮分別以上述四家公司名義與撫州市臨川區、黎川縣、崇仁縣、撫州市金巢開發區、南豐縣、資溪縣六個縣、區的外貿部門簽訂出口創匯協議，由上逢四家公司為六縣區完成出口創匯任務，六縣區按照每出口1美元獎勵2.5分至3分人民幣的標準兌付出口創匯獎勵資金。

協議簽訂后，占某忠、余某榮在上述四家公司均未經營任何出口業務，也未與任何生產企業簽訂代理出口協議的情況下，向撫州市外匯管理部門申領大量出口收匯核銷單，連同公司相關資料一起提供給蘇某斌,并先后向蘇某斌匯款120萬元左右，由蘇某斌聯系深圳的報關公司，以四公司的名義出口了深圳其他出口企業的貨物，以此獲得海關出口數據1.63億美元，并于2012年3月至7月間，陸續獲取撫州市金巢開發區、黎川縣、南豐縣、資溪縣、崇仁縣等五區縣出口創匯獎勵資金共計432.63萬元、江西省專項出口扶持資金55萬元及擴大外貿出口補貼132萬元。

上述判例的核心事實與本案相同，江西省高級人民法院在二審判決中，并未將上述行為認定為犯罪。

案例二：揚州經濟技術開發區人民法院以（2016）蘇1091刑初XX號刑事判決，對通過提供“虛假的海關出口數據”騙領政府獎勵，并被公訴機關指控為詐騙罪的被告人邱某平、詹某光，最終以提供虛假證明文件罪進行認定，對其免予刑事處罰。

由此可見，對于同類行為的指控，相關法院既存在對被控行為無罪的認定，亦存在以提供虛假證明文件罪這種輕罪罪名以適用較輕的刑事處罰，最終對被告人免予刑事處罰。上述判例可作為此類案件涉案人員行為定性的參考。

第四部分：結語

綜上，筆者認為，本案Z某、L某代理出口與申領獎勵金的行為，系因中小型企業無進出口權，不具備申領獎勵金的資格；且各地政策并未要求出口數據須來源于本公司的貨物出口、并未要求必須要在本地出口，該行為也符合各地出口獎勵政策的規定，商務局等部門亦未陷入錯誤認識。本案Z某、L某通過注冊有進出口權的外貿公司，以“買單”的形式整合海關出口數據，進而領取政府獎勵金的行為，在民法上屬于間接代理、轉代理或無權代理的行為，是屬于民事行為，即便產生糾紛，那也是民事糾紛，在刑法上不應以詐騙罪論處。

像這種“鉆法律空子”的新類型案件，在適用法律方面出現了復雜、疑難的局面，不同司法人員的認識各不相同也是可以理解的。這也是全國各地司法機關對此類案件作出不同處理的根本原因。但是，無論如何，在法律適用方面難以認定（存疑）的時候，應當作出對被告人有利的認定、貫徹人權保障才是刑事訴訟的基本規則。