• 談談涉機械設備類侵犯商業秘密罪案件中的使用公開

作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

最近，有不少當事人及其親屬向我們咨詢，主要是關于機械設備的侵犯商業秘密案件，部分當事人提出技術信息是否會因已在市場出售，而導致技術公開？根據法律規定，假如技術信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件等簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得的，則該技術沒有非公知性，不可主張為商業秘密。這種情形常被稱為“使用公開”。在司法實踐中，辦案機關對“使用公開”的具體判斷標準是怎樣的呢？該標準又是否符合該制度的真實內涵呢？我們來談談這個問題。

以江蘇的一起涉商業秘密的無罪案件為例，大*公司向公安機關報案，稱該公司原技術工程師武某軍利用工作之便，竊取了公司技術圖紙核心商業秘密，后與蔣某輝成立的雙*公司，生產銷售12臺各種型號的冷芯機，銷售金額共計742.3萬元。在該起案件中，爭議焦點是涉訴的技術是否存在使用公開的情況。無錫中院認為，涉案技術信息的圖紙被竊取時，大山公司生產的冷芯機等設備已公開銷售多年，要認定銷售設備中的秘點1、2所涉技術信息構成商業秘密，應排除使用公開而使秘點1、2為公眾所知悉的合理懷疑。即使鑒定意見認為，涉訴的技術秘點需吊、拆設備，所花費成本較大，不屬于可容易獲知技術信息的情形。但法院認為該鑒定意見并未明確起吊、拆卸等成本和損失，鑒定人員也當庭表示并未在鑒定現場作測量，該鑒定意見的證明方法對于驗證技術信息是否易于觀察獲得，并無切實說服力。故在沒有明確獲得技術具體成本、損失的情況下，如果只是“工作臺被頂起”、“打開小窗”，仍可能屬于簡單的測繪、拆卸。此時被告人提出的基于“使用公開”而導致涉訴技術被公開的辯解應予采納。

當然，司法實踐當中也存在一些看似“使用公開”，但實質不能認定為“使用公開”的案件。如案發于上海的一起商業秘密案件，天*臺公司訴東*龍公司侵犯了其商業秘密，東*龍公司認為天*臺公司產品已經在市場上公開銷售十幾年，涉及的技術參數非常容易測量，是可以通過公式直接計算，故其技術信息處于公眾所知悉的狀態，不具有秘密性。對此，天*臺公司的專家輔助人認為，涉案的技術信息并不是按照國家標準的要求確定計算出來，而是非標準設計的，并且具體數值的確定是需要不斷的試驗，并不是隨便選取的。東*龍公司及其專家輔助人表示除7個參數外，涉案技術信息的其他參數都可以通過計算得出；而無法計算的7個參數可以通過對產品實物直接測量得出，并且在庭審現場無法測量出軸向齒厚的參數。最終法院對東*龍的辯解不予采信。

問題就來了，我們該如何去理解“使用公開”，在侵犯商業秘密案件中，要提出“使用公開”的抗辯，需要滿足哪些條件？商業秘密“使用公開”導致“喪失非公知性”需滿足兩個條件：“進入市場”+“觀察產品即可直接獲得”。

如何理解這里的“進入市場”？依筆者之見，我們應當將之理解為“公開上市出售”。對于一些非公開出售的情況，即使涉訴產品已被“使用”，也不可依據“使用公開”來否定其具有“秘密性”。在一般的買賣交易中，銷售者公開銷售產品，所面向客戶群體是公眾，所銷售的產品等處于任何人想得知就能夠得知的狀態。購買者支付貨款后，商品的所有權轉移至購買者之后，購買者即獲得對貨物的占有、使用、處置的權利，但沒有對所購買的商品所包含的技術內容予以保密的義務。毋庸置疑，產品銷售的行為是一種公開行為，公開銷售便會導致產品中的某些技術信息使用公開。當然，在此需要注意一些特殊的情況，假如買賣雙方之間是存在合作產品研發、委托加工及試用關系的，按照一般的商業習慣，承攬加工者、產品試用者、被委托加工者對加工、試用過程中了解到的技術信息也應有默示的保密義務。或者，該商品是向特定的客戶群體出售的，買賣雙方之間針對商品中的技術信息簽訂了特殊保密協議，約定不得轉售，不得向第三人披露商品的技術信息的，此時亦不能以商品已對外出售為由，主張技術信息被“使用公開”。

如何理解“觀察產品即可直接獲得”？理論界對此有三種觀點，觀點一，這里的觀察僅僅是對商品外觀的觀察，測量也僅僅是對商品外觀可見部分的測量。任何外觀上不可見的部分都不屬于使用公開。觀點二，可以進行打開外殼之類的無損拆卸，拆卸后進行測量的信息也是屬于使用公開。觀點三，可以進行暴力破解，凡是通過破解得到的信息也屬于使用公開的情況。上述三個對商業秘密使用公開范圍的不同觀點，直接導致了對上市產品是否具有秘密性的不同認定結論。

借鑒上海司法鑒定專家沈兵先生的觀點，我們可以將“觀察”分拆為“觀”與“察”來考量！所謂“觀”，應該是指的對產品本身的各種角度的觀看；所謂“察”，是指的對產品的測量、測試，以獲得相關數據的行為。以“觀”從淺及深地看，包括從外部直接觀看、通過無損拆卸后的觀看、通過有損拆卸后的觀看、通過暴力有損拆卸后的觀看。以“察”從淺及深地看，包括通過基礎工具及簡單的測量方法，通過本專業普遍使用的專業工具和測量方法，通過本領域內并非普通使用的工具及測量方法，如尋求第三方機構來檢測、測試，需花費一定的時間與資金成本等等。

早期，較多法院從字面含義上理解“使用公開”的規定，將規則限制在“通過肉眼觀看”。以2007年的一起案件為例，廣東高院認為：“幾何形狀、尺寸數據的組合”這類“內部信息”則“不屬于通過觀察可直接獲得的信息”，若相關公眾僅通過觀察，而不對產品進行拆卸、測繪、分析等，是不可能直接獲得*銘公司圖紙的全部技術信息，故東莞中堂*源機械廠侵犯了*銘公司的技術秘密。

然而，隨著此類案件增多，司法機關的辦案經驗亦在實踐中積累，對“使用公開”的理解悄然改變，逐漸將適用范圍從“肉眼觀察”擴大至通過其他簡單的拆卸、測繪、分析等手段。甚至有些辦案機關認為，此類“使用公開”的情形是可以擴展到“有損拆卸”的。如案發于上海的一起案件，上海*宜公司訴上海升*公司等侵害商業秘密，在該案中，法院將*宜公司主張的保密信息分類，針對暴露或半暴露狀態下的零件尺寸參數，法院認為毫無疑問構成使用公開；而針對“零件的焊接和膠封部分的尺寸參數，如管螺絲焊接端的內徑、管螺絲內壁膠封端的車溝等”，法院認為這些零件的內外結構應為相關領域的一般技術人員普遍知悉，故“零件的某些部分雖被焊接封存在零件內部，但相關數據仍可通過融化封膠、切割零件等手段測繪獲得”，因此同樣構成使用公開。

關于“使用公開”中的“觀”該如何把握“度”？筆者認為，外觀觀察及無損拆卸并不會對產品的性能造成破壞，被告人在拆卸獲知技術信息后，仍能重新組裝繼續使用的，其行為并不會破壞技術信息的秘密性，例如檢修產品、查看產品故障等。反之，對于有損拆卸，乃至是暴力拆卸的，假定其會導致產品破損，以致不可修復，產品亦失去使用功能的，此時則明顯超出了基于使用該設備而知曉該技術信息的范疇，明顯是不考慮產品的后續使用，而是以了解產品所含信息為目的，筆者認為此類情形不成立“使用公開”。

關于“使用公開”中的“察”又該如何把握“度”？筆者認為，其僅應包括被告人通過基礎工具及簡單的測量方法，或通過本專業普遍使用的專業工具及方法進行測量，而不應包括超出該領域的，需委托第三方機構來檢測、測試的方式。在此，值得一提的是，我們需要注意“使用公開”與“反向工程”的區別。從公開合法的渠道購買產品，委托專業機構，通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息的，此舉可能被認定為“反向工程”，但不應歸入“使用公開”的范圍。

“使用公開”與“反向工程”同屬侵犯商業秘密案件的常見辯護理由，但兩者亦有明顯的區別?！笆褂霉_”指由于使用而導致技術方案公開，或者導致技術方案處于公眾可以得知的狀態。只要使得有關技術內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態，即構成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。因此，“使用公開”只要求具有獲得秘點技術的可能性，不要求被告人在客觀上是從通過拆卸、觀察該產品，從而知曉涉案技術信息。換言之，判斷使用公開成立與否，是辨析該技術是否具有非公知性，即所謂“秘密性”，至于被告人是通過拆卸產品獲取涉訴技術的，還是通過不正當手段獲取的，這涉及到被告人是否實施了侵犯商業秘密的行為，這是對涉訴行為性質的辨析，即獲取技術信息的行為是否具有正當性。

因“使用公開”所否定的是該技術是否具有非公知性，而反向工程所否定的是被告人之涉訴行為具有非法性。故使用公開僅要求該技術具有因被使用而被公開的可能性，不要求被告人獲取涉訴技術的方式是通過使用公開中的“觀察”，即不要求被告人實施了上述的“觀察”行為。而反向工程則要求被告人在客觀上確切進行反向工程的工作，并因此而獲知涉訴技術信息。此外，反向工程還受凈室程序的約束。假定某個被告人此前是權利公司的高管或研發人員，在知曉原公司的技術秘密的情況下，再跳槽至被訴公司，即使被訴公司有開展反向工程的項目，此時亦不能以反向工程來辯護。

結語：法律規定“使用公開”是導致該技術失去秘密性的一大緣由，其亦是為了催促權利人采取必要的保密措施，畢竟商業秘密中的合理保密措施需達到可以對抗第三人通過使用公開獲取商業秘密的程度。

律師：以非正當手段獲取即構成侵犯商業秘密罪？談談使用公開