『建設工程領域的掛靠關系中，被掛靠人應對掛靠人所雇傭人員承擔用工主體責任。但用工主體責任并非勞動關系中用人單位應承擔的所有責任，亦不能以此推定被掛靠人與掛靠人所雇傭人員之間成立勞動關系

被掛靠人所應承擔的用工主體責任內容包括對掛靠人欠付其雇傭人員的工資承擔連帶清償責任。該連帶清償責任屬于不真正連帶責任，被掛靠人作為中間責任人承擔連帶清償責任后，有權向掛靠人全額追償』

張某訴地質公司勞動爭議案

上海市第二中級人民法院

（2019）滬02民終5236號

上海市第二中級人民法院 喬蓓華 徐丹陽

基本案情

原告張某訴稱：2011年3月至2017年2月，張某為地質公司提供勞動，張宏興作為地質公司項目負責人代表地質公司對張某進行用工管理。上述期間內，張某與地質公司之間存在勞動關系。自2012年11月起，地質公司欠付張某工資。張宏興向張某出具欠付工資的欠條，該欠款應由地質公司支付。由于地質公司與張宏興之間存在掛靠關系，張宏興系不具備資質的自然人，依據相關法規(guī)，地質公司應對張某承擔用工主體責任，故若不能根據雙方權利義務履行內容直接認定張某與地質公司之間存在勞動關系，則應以地質公司承擔用工主體責任而推定張某與地質公司之間存在勞動關系。

張某入職時年薪為人民幣（以下幣種均為人民幣）8萬元，后增長至11萬元，地質公司及張宏興從未支付其工資，張宏興偶爾向其發(fā)放生活費。張宏興第一份欠條中記載欠付的35萬元系截至2015年底時張某的工資數額，2016年1月至2017年2月期間的工資數額應以年薪11萬元計算，為128,333元，故欠付工資總額合計478,333元。張某在調解時對工資總額做出讓步，因而張宏興第二張欠條上寫明的欠付工資數額為41萬元。

被告地質公司辯稱：張某由張宏興雇傭并接受張宏興管理。地質公司雖受張宏興委托為張某辦理招工手續(xù)并繳納社保，但地質公司與張某之間并不存在勞動關系，無工資支付義務。地質公司與張宏興之間關于部分工程款問題仍在訴訟中，并未結算完畢。

張宏興在仲裁階段作為地質公司一方的證人出庭陳述并提供書面意見稱，張某系其雇傭，張某于2011年4至5月間至其處工作至2015年底。2016年2月，張宏興與張某解除雇傭關系并結算工資，張宏興出具第一份欠條。2014年2月至2016年4月間，張某的社保系張宏興委托地質公司繳納，由張宏興出資。2016年5月，案外人楊國芝借用張某的安全員及建筑師證，故自該月起楊國芝委托地質公司為張某繳納社保。張某入職時年薪為5萬元，后增長至8萬元。

雙方就張某在地質公司承攬的項目工地上工作的時間各執(zhí)一詞，如表1所列。

表1 張某在項目工地上工作的時間段

法院經審理查明：張某經張宏興面試和招錄后于2011年進入工程項目工地上工作。張宏興與地質公司之間存在掛靠關系。地質公司受張宏興委托于2014年2月17日為張某辦理招工手續(xù)。地質公司為張某繳納2014年2月至2017年2月期間的社保，其中2014年2月至2016年4月期間，地質公司系受張宏興委托而為張某繳納。

2016年2月5日，張宏興向張某出具欠條載明：“今欠張某工資人民幣叁拾伍萬元整。欠款人：張宏興”。2017年2月22日，張宏興又向張某出具欠條載明：“今欠張某工資人民幣肆拾壹萬元整，于2017年6月前付張某人民幣拾萬元整，余款2017年12月底前結清，本張欠條之前欠條該全部作廢。欠款人：張宏興”。同日，地質公司為張某辦理退工手續(xù)。

圖1 三方當事人法律關系圖

張某先后在表1所列四個與地質公司有關的工程項目工地上工作。上海市普陀區(qū)人民法院（2017）滬0107民初15576號民事判決書認定，2014年6月18日地質公司與上海儒林實業(yè)有限公司（下稱儒林公司）簽訂《合同書》，涉及曹楊路項目的施工。

2015年6月18日，地質公司開具銀行支票一張，附加信息為“上海儒林實業(yè)有限公司”，金額為20萬元，張某在收款人處簽名。該款項自地質公司賬戶出賬，進入儒林公司賬戶。由此可間接證實，當時張某系在曹楊路項目工地上工作。

2017年2月，張某與張宏興就拖欠工資一事在原上海市閘北區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設管理委員會的主持下調解，地質公司工作人員亦在場。

2017年10月24日，張某提起仲裁，請求確認其與地質公司之間于2011年3月至2017年2月期間存在勞動關系，并請求地質公司支付其2012年11月至2017年2月期間工資478,333元、辦公報銷費用9,880元、經濟補償金55,000元。仲裁裁決對張某的請求均不予支持。張某不服，向一審法院提起訴訟，訴請同仲裁請求。

裁判結果

上海市普陀區(qū)人民法院作出（2018）滬0107民初2379號民事判決：對張某全部訴訟請求不予支持。

宣判后，張某提出上訴。

上海市第二中級人民法院作出（2019）滬02民終5236號民事判決：一、撤銷上海市普陀區(qū)人民法院(2018)滬0107民初2379號民事判決；二、地質公司應于判決生效之日起十日內支付張某2014年2月至2016年4月期間的欠付工資人民幣109,602.58元；三、駁回張某其他訴訟請求。

法院認為

一審法院對于地質公司與張某之間不存在建立勞動關系合意、不存在人身隸屬性等認定無誤，雙方不存在勞動關系，地質公司無需支付張某辦公報銷費用和經濟補償金。

對于欠付工資問題，張某在地質公司工作人員在場參與調解的情況下僅要求張宏興向其出具第二張欠條，可見張某對其系張宏興個人雇傭一節(jié)并非毫不知情。鑒于地質公司與張某之間不存在勞動關系，故認定張宏興與張某之間存在雇傭關系，張宏興應當向張某支付工資。

而張宏興與地質公司均認可雙方存在掛靠關系，結合相關法律法規(guī)規(guī)定，掛靠經營系違法行為，地質公司作為被掛靠人，存在過錯，且地質公司與張宏興之間的工程款仍未結算完畢，故地質公司應當就張宏興掛靠地質公司期間欠付張某的工資承擔連帶清償責任。

關于地質公司應承擔連帶清償責任的時間范圍，結合張某與地質公司的陳述、張宏興的證言及本案和另案認定事實可確認，張某參與了2014年3月后張宏興掛靠地質公司承攬的工程項目，2016年2月張宏興與張某解除雇傭關系前張某均在張宏興掛靠地質公司承攬的項目工地上工作。

加之，地質公司受張宏興委托為張某繳納社保的時間段為2014年2月至2016年4月。因此，二審法院確定地質公司應承擔連帶清償責任的時間段為2014年2月至2016年4月。

圖2 案情時間軸

關于具體工資金額計算標準，由于張某未舉證，地質公司舉證不充分，故二審法院依據上述時間段同時期國有企業(yè)建筑行業(yè)職工平均工資標準予以計算。

案例評析

本案中，張某主張其與地質公司之間存在勞動關系，并要求地質公司清償其工資。張某認為，即便不能根據雙方權利義務履行內容直接認定勞動關系成立，也應依照原勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》（下稱《通知》）第4條及上海市高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（下稱《意見》）第5條之規(guī)定，由地質公司應當承擔用工主體責任而推定勞動關系成立。

我們認為，根據上述規(guī)定，地質公司確應承擔用工主體責任，但并不能因承擔該責任而推定地質公司與張某之間成立勞動關系。該責任內容應涵蓋連帶清償張某工資的責任，地質公司在清償張宏興掛靠期間欠付張某的工資后，得向張宏興全額追償。

一、責任原因：非基于勞動關系而產生的用工主體責任

建立勞動關系，雙方當事人之間應當具備相應合意，且雙方權利義務履行內容應符合勞動關系的特征。《通知》第1條對未簽訂書面勞動合同的情形下認定勞動關系成立的標準予以明確。

本案中，張某稱其系經張宏興面試后進入地質公司承攬的項目工地上工作，張宏興系地質公司的項目負責人，張某接受張宏興的管理，張宏興向張某發(fā)放生活費，故張某主張其與地質公司之間存在勞動關系。

對其主張，應結合成立勞動關系所必需的主、客觀要件進行審查：

首先，并無證據證明地質公司與張某之間存在建立勞動關系的合意；其次，張某舉示的證據不足以證明其與地質公司之間存在管理與被管理的關系。

為此，地質公司與張某不符合成立勞動關系所必需的主、客觀要件，難以認定雙方成立勞動關系。

地質公司與張宏興均認可雙方之間存在掛靠關系，即張宏興以地質公司的名義承攬工程，雇傭張某并安排其在上述項目工地上工作。張某對于其工作狀況的陳述可與地質公司和張宏興關于二者存在掛靠關系的主張相互印證。

依據《通知》第4條及《意見》第5條規(guī)定，建設工程領域的建筑單位將工程發(fā)包或分包給不具備資質的組織或自然人，且該組織或自然人招用勞動者時，應由建筑單位承擔用工主體責任。而掛靠與超越資質的違法發(fā)包和違法分包具有相同的性質，系不具備資質的組織或自然人以借用資質的形式承攬工程，同樣易導致工程管理失控、擾亂行業(yè)秩序、阻礙行業(yè)健康發(fā)展并加重社會負擔。故掛靠關系中，被掛靠人也應當承擔相應的用工主體責任。

建設工程領域的建筑單位承擔用工主體責任，與其應當作為勞動關系中的用人單位并承擔用人單位所應承擔的所有責任并不等同：

首先，被掛靠人與掛靠人所雇傭人員之間顯然不具備建立勞動關系的合意；其次，若認定此情形下勞動關系成立，等于以司法強制力突破了勞動契約自由，剝奪了當事人對是否建立勞動關系的自由意志表達；此外，2015年《全國法院民事商事審判工作會議紀要》（即《八民紀要》）也強調該情形下不應認定勞動關系成立。

因此，本案中地質公司雖應承擔用工主體責任，但這種用工主體責任并非基于勞動關系產生，亦不能由此推定張某與地質公司之間成立勞動關系。

二、責任內容：包括承擔掛靠期間欠付工資的連帶清償責任

承擔用工主體責任系對建筑單位過錯的懲戒，此責任并非基于勞動關系產生，其所包含內容應少于勞動關系中用人單位所應承擔責任的內容。《通知》第4條及《意見》第5條均未明確用工主體責任的具體內容，結合本案，待明確的是在掛靠關系下，被掛靠人所應承擔的用工主體責任內容是否包括對掛靠人欠付其雇傭人員的工資承擔清償責任。

我們認為，建設工程領域的掛靠關系為法律所禁止，而被掛靠人應知掛靠人沒有相應資質卻允準后者借用資質以承攬工程，二者存在共同過錯。這種過錯導致掛靠人所雇傭人員難以分辨與其存在用工關系的另一方主體，進而難以明確其可主張工資的相對方，其工資未能及時發(fā)放與被掛靠人亦有關聯(lián)。因此，被掛靠人所應承擔的用工主體責任內容應包括清償掛靠期間欠付工資的責任。

向掛靠人所雇傭人員清償工資之責任本應歸屬于掛靠人，故掛靠人所雇傭人員既可向被掛靠人主張工資，又可向掛靠人提出相同主張，即掛靠人與被掛靠人之間成立連帶責任。

雖然《中華人民共和國民法總則》第178條規(guī)定，連帶責任應基于法律規(guī)定或者當事人約定而產生，但我們認為，由于法律條文存在概括性和滯后性，故無法囊括社會關系中的各種情形。為降低規(guī)則僵化的程度，當出現(xiàn)法律未明確規(guī)定的情形時應對已有法律規(guī)定的情形進行適當的類推適用。由于掛靠人與被掛靠人存在共同過錯，可以參照共同侵權行為所產生的連帶責任以實現(xiàn)類推。

而2004年原勞動和社會保障部、原建設部出臺的《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》中對拖欠工資時的連帶清償責任已予明確。國務院頒布并于2020年5月起施行的《保障農民工工資支付條例》更將建設工程領域掛靠關系下，清償欠付農民工工資的相關保障上升到行政法規(guī)的高度。

綜上，被掛靠人應承擔清償掛靠人欠付其雇傭人員工資的責任，此時被掛靠人與掛靠人之間成立連帶責任。

本案中，地質公司與張宏興均認可雙方存在掛靠關系，張宏興以地質公司的名義承攬工程，并雇傭張某。而地質公司作為建筑單位，應知張宏興系自然人無相應資質卻允準張宏興掛靠經營，應當承擔用工主體責任，其責任內容包括對張宏興掛靠期間欠付張某的工資承擔連帶清償責任。

三、責任后果：被掛靠人承擔責任后有權向掛靠人全額追償

連帶責任存在對內和對外兩重關系：一方面，各連帶責任人均應對全部債務對外承擔責任；另一方面，對外承擔連帶責任的一方可向其他連帶債務人追償超出其應當承擔的份額。

據此，連帶責任中涉及對內追償問題。有學者認為，對外擔責體現(xiàn)第一次利益平衡，而對內追償體現(xiàn)第二次利益平衡。若存在過度保護債權人，肆意擴張連帶責任適用范圍導致利益失衡的格局時，第二次利益平衡顯得尤為重要。在基于事實行為所產生的連帶責任中，各連帶責任人根據其過錯大小承擔相應份額；而在基于合意行為所產生的連帶責任中，各連帶責任人原則上根據雙方約定以明確所應承擔的份額。

但并非所有的連帶責任中均存在確定各連帶責任人應承擔份額和可追償份額的問題，當各連帶責任人中存在最終責任人時，各連帶責任人的追償資格不平等，中間責任人有追償資格，最終責任人無追償資格。這種內部存在最終責任人的連帶責任被稱為不真正連帶責任，在內部關系中并非按份承擔，而是個別承擔。

侵權之債與合同之債中均存在不真正連帶責任：侵權之債中，因產品缺陷致?lián)p時產品的生產者與銷售者之間成立不真正連帶責任；合同之債中，主債務人與連帶責任保證人之間的連帶責任亦系不真正連帶責任。

對于不真正連帶責任，僅需明確區(qū)分中間責任人與最終責任人，若中間責任人對外承擔責任，則其可向最終責任人全額追償。

而在建設工程領域的掛靠關系下，被掛靠人就掛靠人欠付其雇傭人員工資而應承擔的連帶清償責任所涉及的追償問題中：

首先，雇傭關系中的雇傭人本應清償被雇傭人工資，即使出于其他原因而須由第三方承擔連帶責任，雇傭人仍是最終責任人，故該連帶責任系不真正連帶責任；其次，掛靠關系中的掛靠人系雇傭關系中的雇傭人，亦系清償工資的最終責任人，被掛靠人系基于過錯行為而對此承擔連帶責任，系中間責任人。

為此，本案中的地質公司作為被掛靠人清償張某工資后，有權向掛靠人張宏興全額追償。

圖3 連帶清償責任及追償關系圖

四、責任范圍：應限于合理的時間范圍之內

勞動關系中，用人單位應當按時足額支付勞動者勞動報酬，其支付勞動報酬的時間范圍包括整個勞動關系的存續(xù)期間。而雇傭關系中，雇傭人向被雇傭人支付工資的時間范圍，亦包括雙方雇傭關系存續(xù)期間的全部。

但是，在掛靠人與其雇傭人員之間的雇傭關系中，由于后者系接受前者指示而工作，其工作內容并非一定與被掛靠人相關。同時，掛靠關系存續(xù)期間與雇傭關系存續(xù)期間亦可能有所不同。因而，被掛靠人雖應對掛靠人欠付其雇傭人員的工資承擔連帶清償責任，但其承擔連帶清償責任的時間范圍與掛靠人本應承擔的工資支付責任的時間范圍并非一定重合，若要求被掛靠人就掛靠人所欠付的所有工資均承擔連帶清償責任，則可能加重被掛靠人的責任。

故此，被掛靠人所應承擔連帶清償責任的時間范圍，應當兼顧雇傭關系存續(xù)期間、掛靠關系存續(xù)期間及掛靠人所雇傭人員在掛靠的項目工地上工作的時間段三個因素。

圖4 確認連帶清償責任時間范圍相關因素示意圖

本案中，二審法院通過對地質公司與張宏興掛靠關系存續(xù)期間、張某與張宏興雇傭關系存續(xù)期間及張某基于雇傭關系而在地質公司承攬的項目工地上工作的時間段三個因素的確定，最終判決由地質公司對張宏興掛靠期間欠付張某的工資承擔連帶清償責任，并明確地質公司承擔連帶清償工資之責任后可向張宏興全額追償，并無不妥之處。

相關法條

《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條 個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。

《中華人民共和國建筑法》第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。

《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（滬高法民一[2007]7號）第五條：建筑公司將工程分包給不具備資質的個人情況下，勞動爭議責任主體的認定 勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”審判實踐中可參照此規(guī)定處理。

《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第一條：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位的業(yè)務組成部分。

2015年《全國法院民事商事審判工作會議紀要》（即《八民紀要》）第六十二條：對于發(fā)包人將建設工程發(fā)包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認于發(fā)包人之間存在勞動關系的，人民法院不予支持。

《中華人民共和國民法典》第一百七十八條第三款對《中華人民共和國民法總則》第一百七十八條第三款未做修改。該款規(guī)定：連帶責任，由法律規(guī)定或者當事人約定。

《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條：工程總承包企業(yè)不得將工程違法規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。

《保障農民工工資支付條例》第三十六條第二款：施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬工程，導致拖欠農民工工資的，由建設單位清償。