作者：廣強知產刑案團隊 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

今天有人咨詢，她老公開了一個手機店，被公安機關從店搜了上百萬的VIVO翻新機，還有一些假冒的VIVO手機配件，主要是一些充電寶、數據線之類東西，對方問筆者應該怎么辦，她老公能不能取保候審？

筆者一聽，涉案金額一百多萬，人贓俱獲，還是個主犯，取保候審，就不現實了，可是把非法數額降下來，還是有機會呢？為什么第一感覺就是把非法經營數額降下來呢，這與筆者的經歷有關，筆者在2016年的時候，就辦過一個這樣的案件，檢察院就是把手機配件跟手機不是同一種商品，把配件的數額排除掉了，然后對當事人做出不起訴決定的。這個案件的大概案情如下：

2016年某天，辦案民警來到王某的店內，查獲大量印有“VIVO”注冊商標的充電寶、數據線、耳機、充電器、充電器插頭、藍牙耳機。注冊商標所有人維沃公司均確認未授權王某及其經營的手機通訊店銷售以上商品。經鑒定，查獲物品的價格合計 40 余萬元人民幣。

到案后，王某對其銷售假冒VIVO手機配件的行為供認不諱，連王某自己也認為構成犯罪了，公安機關就毫不猶疑地送看守所了，接著檢察院也批捕了，在審查起訴階段，王某家人委托筆者介入辯護。

閱卷之后，筆者發現，“VIVO”商標注冊證核準使用的商品為第 9 類，包括電話機、手提電話等，可是并沒有數據線、充電器、藍牙耳機這些商品呢。

假冒注冊商標罪是指未經商標權利人同意，在同一種商品上，使用與商標權利人同樣的商標，數額較大的行為；銷售假冒注冊商標的商品罪是指明知是假冒注冊商標的商品，予以銷售，數額較大的行為。這個案件中，王某假冒的商品與”VIVO”一模一樣，涉案金額也達到了30多萬，符合了“同樣的商標”、“數額較大”的條件，那是不是也符合“同一種商品”呢？

首先，我們要了解一下刑法上的“同一種商品”是什么意思。

《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》 第五條規定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。

“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《分類表》中 規定的商品名稱。

“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。

”VIVO“手機與”VIVO“充電器、數據線名稱肯定不一樣了。在現實生活中，手機與手機配件通常都配套出售的，因此消費對象、銷售渠道是基本相同的，但是功能、用途、主要原料就明顯不一樣了，因此也不符合“名稱不同但指同一事物的商品”這個條件。

另外，在《商品分類表》中，手機處于第9類的0907，屬于”通信導航設備“；充電器處于第9類的0922，屬于”電池，充電器“；藍牙耳機屬于9類的0908，屬于“音像設備”，手機、充電器在《商品分類表”各自具有一個獨立的名字、位置，并且分別置于不同的組（一個是第7組，一個是第22組，一個是第8組），這更加印證了手機與充電器、藍牙耳機不是同樣的商品。當然，這幾個產品都是處于第9類，這說明手機與充電寶、數據線、藍牙耳機屬于類似的商品。根據《商標法》規定，未經同意，在類似的商品上使用相同的商標也是構成商標侵權的，因此”VIVO”商標所在公司是可以通過民事訴訟起訴王某商標侵權，要求其賠償經濟損失，但是根據罪刑法定原則，由于王某是在類似的商品上使用相同的商標，而不是在相同的商品上使用相同的商標，不符合銷售假冒注冊商標的商品罪的構成要件，不能追究王某刑事責任。

今天咨詢的案件與筆者在2016年辦的那個案件相比，不同的地方在于公安機關她老公店里搜出翻新機，相同的地方在于公安也搜出充電器、數據線，銷售翻新機構成銷售假冒注冊商標的商品罪，這在司法實務中是沒有爭議的；但是銷售假冒“VIVO”充電器、數據線就未必構成犯罪了。

為什么是未必呢？

商標是可以申請注冊的，筆者辦理的”VIVO“案件發生在2016年，這個案件發生在2021年，其間相隔了5年多了，這5年多里，”VIVO”商標所在公司說不定在充電器、數據線等手機配件上申請了“VIVO”商標了，并且得到了商標行政管理部門頒發的《商標注冊證》，如果是這樣，那么就構成犯罪了。