肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

一、前言

在司法實踐當中，確實存在一些冒充醫生、專家高價銷售保健品或其他產品的現象。有一種觀點認為，只要銷售人員有冒充醫生、專家身份的行為，哪怕產品是否正規合格，都一律構成詐騙罪。理由是冒充醫生、專家這種特殊身份就是越級、性質發生變化。另一種觀點認為，是否構成詐騙罪，首先要看是否存在符合詐騙罪構成要件的“欺騙行為”，直接侵害的客體是什么，以及行為人是否具有詐騙罪的非法占有之目的等等。

筆者（肖律師）作為專注于詐騙犯罪、經濟犯罪N年的刑事律師，辦理過眾多的詐騙類、經濟類刑事大要案，現根據詐騙罪的刑法理論及全國視野，肖律師認為第二種觀點是正確的。

二、正文

首先，根據刑法理論，在客觀上，詐騙犯罪的欺騙行為必須是對案件的關鍵事實進行欺騙，而關鍵事實主要指的是涉案的產品是否為正規合格產品，是否具有宣傳或產品外包裝上的功能。換言之，只有涉案產品為假冒偽劣產品、宣傳的功能或成分不存在的情況下+非法占有目的才構成詐騙罪；如果行為人虛構關鍵事實+非法營利目的，情節嚴重的，觸犯的罪名是虛假廣告罪。

而在肖律師辦理某保健品“詐騙”案中，涉案公司銷售的產品Y都有生產許可證號及權威機構的檢驗、檢測合格證明，各種Y外包裝上的中草藥藥材真實存在（客戶看重的就是這些內容，這也是客戶愿意花錢購買的根本原因），因此，此案從根本上欠缺詐騙罪的欺騙行為。而本案銷售人員冒充醫生身份進行溝通問診的行為（并不是所有的欺騙行為都是刑法意義上的詐騙行為，民事欺詐也是如此），由于不是對本案的關鍵事實（產品真偽及功能有無）進行欺騙，只是一種營銷手法，并不符合詐騙犯罪的客觀構成要件。

其次，從刑法上的因果關系來說，詐騙罪要求被害人必須對關鍵事實產生認識錯誤并基于這種認識錯誤而處分財產，從而造成被害人損失，被害人損失與行為人欺騙行為之間存在直接因果關系。而本案中的客戶（即“被害人”）并沒有基于銷售人員冒充醫生溝通的身份產生認識錯誤，并基于這種認識錯誤而處分財產，客戶之所以購買Y，看中的是Y是否是正規合格產品以及是否具備宣傳中的那種功效。

換言之，公司銷售人員冒充醫生進行溝通銷售的行為并不足以令“被害人”產生認識錯誤并基于這種認識錯誤而處分財產。這也說明，在產品是正規的情況下，本案也欠缺構成詐騙罪的刑法上的因果關系。

再次，詐騙罪要求行為人主觀上必須具有非法占有之目的，而本案涉案公司及涉案人員只具有商業上的營利目的。

1.如前所述，涉案產品Y是正規合格產品，有生產許可證號及權威機構的檢驗、檢測合格證明；涉案公司有合法的營業執照，聘請了知名醫生L某作為形象代言人，簽訂了肖像權使用合同；涉案公司還聘請了法律顧問......這一系列行為表明公司及涉案人員是沒有詐騙他人的主觀故意及非法占有目的的。

2.不可否認，涉案銷售人員存在冒充醫生身份與客戶溝通的行為，部分銷售人員在話術上也存在一些夸大或不實的地方。但這些是屬于銷售手段、促銷手法的范疇，其目的是為了銷售合格的Y這個產品，追求的是商業利潤。換言之，銷售人員是以營利為目的，而不是以非法占有為目的。

3.根據刑法規定及刑法原理，詐騙并不泛指一切采用欺騙手段取得財物的行為，只有達到一定嚴重程度、有較大社會危害的騙取財物行為，才構成詐騙。將能夠通過民事途徑救濟的騙取財物行為排除在詐騙犯罪之外，也符合刑法的謙抑性原則。刑法之所以把詐騙行為規定為犯罪，是因為這種行為嚴重侵犯他人財產權益,犯罪分子騙取他人財產或者隱匿了身份、住址，或者沒有留下被害人主張權利的證據,或者將騙取的財產揮霍、藏匿等，被害人無法通過正常的民事救濟途徑維護其權益,不采用刑事手段制裁不足以維護正常的社會秩序。也就是說，正是在民法不敷用的情況下，才產生了刑法。因此，構成詐騙罪的行為，應當是不能通過民事途徑進行救濟的行為。欺騙行為尚不嚴重，不影響被害人通過民事途徑進行救濟的，一般不宜認定為詐騙犯罪。在司法實踐中，辦案人員應當把被騙的財產損失能否通過民事救濟途徑予以挽回作為有無非法占有目的的重要判斷標準。

具體到本案，涉案公司的規章制度規定，若客戶使用不滿意，可以進行無理由退貨退款，退貨渠道暢通。根據在案證據材料顯示，在涉案人售賣的Y產品過程中，據2022年6月至2022年12月部分退款流水顯示，退款共計1000多筆，金額共計200多萬元。從退貨退款制度及實踐操作來看，涉案人員在主觀上完全不符合詐騙罪非法占有目的的主觀構成要件。換言之，若真是詐騙，行為人還會退貨退款嗎？

4.公司人員收到客戶購物款后，除了聯系物流和發貨之外，持續投入到公司經營過程中，沒有肆意揮霍、隱匿轉移財產、攜款潛逃、用于其他違法犯罪活動等逃避返還財產行為，相反公司存在大量的退貨退款行為。換言之，本案的客戶完全可以通過民事途徑（協商、和解、民事起訴、索賠）得以救濟，行為人也不具有詐騙罪的非法占有目的。

5.不能將非法營利目的等同于詐騙罪的非法占有之目的。辯護人通過會見得知，本案Y單包銷售價從50多元—100多元不等，這個是屬于市場調節的范疇，里面包含了大量的采購成本、人工成本、物流成本、廣告成本（廣告成本占了大頭）等，表面上看來，出售價格高于采購價數倍以上已是暴利，但扣除所有成本開支，實際營利并不多。在市場經濟環境下，企業追逐利益也無可厚非；其次，如只是簡單以出售價格高于采購價格數倍以上作為判斷是否具有非法占有之目的，則中國的很多醫藥企業、房地產企業恐怕更難以“逃避法網”。最后，追求利潤甚至暴利是商業行為的本性，與刑事詐騙沒有邏輯關聯，不能簡單地將以營利為目的等同于非法占有為目的。

最后，本案涉案公司及涉案人員在以營利為目的的情況下，即便構成犯罪，觸犯的罪名只有虛假廣告罪或非法經營罪

在全國司法實踐中，類似本案的運營模式，有進行行政處罰作為無罪處理的案例，有認定虛假廣告罪、非法經營罪的案例。虛假廣告罪與非法經營罪侵害的客體皆是正常的市場經營秩序，行為人在主觀上皆是以非法營利為目的，而不是以非法占有為目的，如此更有利于法律的準確適用。

參考案例1：（行政處罰）根據2014年最高人民法院公布保障民生第二批典型案例之四“上海赫谷生物科技有限公司訴上海市工商行政管理局不服工商行政處罰決定案”上海市徐匯區人民法院指出“赫谷公司針對老年消費者組織的名為免費旅游、實為會銷活動中，對“花旗”系列保健品的功效進行虛假宣傳，通過假冒中醫“把脈”等方式推銷花旗系列保健品，均符合法條關于欺詐的定義。孤立看每一個欺詐手段，都可能構成《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國廣告法》等法律中規定的虛假宣傳、違法廣告等行為，但上述方式和手段系緊密銜接，最終構成一個完整的消費欺詐行為。因此，維持行政處罰決定。”

參考案例2：（2014）南法刑初字第164號（非法經營罪）裁判理由：蘇某、陳某甲操控XY公司，由被告人蘇某購買客戶資料（包括客戶的姓名、電話、之前訂購的產品種類及住址等信息）；由被告人陳某甲采購保健品、化妝品和管理公司財務，并安排蘇某甲負責倉儲、發貨；由被告人李某對被告人蘇某購買的客戶資料進行分類并安排人員錄入XY公司的系統軟件（Y3系統）分發給XY公司業務員，并與被告人許某某對XY公司新進的業務員進行培訓指導；由被告人許某某、黃某甲等業務員以回訪部或督察科的名義主動打電話給客戶，以調查、指導使用產品為名，進一步套取客戶信息并推銷產品；由被告人冼某某管理XY公司的本公軟件及辦公網絡。期間，XY公司業務員按照公司既定的銷售劇本，以“老師”“科長”“督察”“教授”“專家”等虛構身份逐級“抬單”，虛假宣傳產品功效，推銷產品，并在公司沒有醫療設備、人員的情況下，對客戶的身份狀況進行分析、診斷，如要求客戶將身體相應部位（祛斑為臉部等）拍照發到公司指定的手機，謊稱將照片進行“檢測”，之后宣稱客戶身體出現毒素或其他病癥等，需要使用公司其他產品進行治療、調理為由，誘使客戶高價購買公司其他保健品、化妝品。之后被告人蘇某、陳某甲使用其實際控制的陳某乙、陳某丙、蘇某甲、蘇某丙、蘇某乙等個人銀行賬戶收取、轉移客戶支付的款項，并負責發放公司員工的工資及提成。被告人蘇某、陳某甲、李某等人自2013年4月份開始采取上述虛假宣傳、非法診療模式大規模銷售保健品、化妝品。

2014年1月，公安機關從XY公司基因育根、透脂爽、紅酒木瓜靚湯等18種產品和在被害人羅某某處提取倍澳康牌褪黑素軟膠囊、倍澳康牌大豆異黃酮軟膠囊、倍澳康牌羊胚胎膠囊等18種產品。委托食品藥品監督管理局對其中18種產品進行鑒定，經決定，“基因培根”標示的產品信息與經批準的產品信息不符合，“倍澳康人字牌洋參膠囊”標示的產品信息與經批準的產品信息符合；羊胎素軟膠囊、紅酒木瓜靚湯等16種產品在外包裝上均未注明藥品批準文號、適應癥或者功能主治，均不屬于《藥品管理法》對藥品定義的范圍。本院認為：被告人蘇某、李某、陳某甲、許某某、黃某甲、冼某某違反國家規定，以虛假宣傳、非法診療等手段銷售食品、化妝品，嚴重擾亂市場秩序，其行為已經構成非法經營罪。

三、結語

由此可見，無論是刑法理論還是部分司法實踐，在銷售的產品是正規合格產品的情況下，業務員冒充醫生、專家等特殊身份進行銷售的行為，是不構成詐騙罪的。這也是遵循罪刑法定原則、刑法謙抑性原則的必然要求。