作者：董建明律師

單位：廣強(qiáng)知產(chǎn)刑案團(tuán)隊(duì)（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

根據(jù)法律規(guī)定，在假冒注冊商標(biāo)類刑事案件中，如果能夠查清實(shí)際銷售平均價(jià)格或者標(biāo)價(jià)的，就按照實(shí)銷價(jià)或者標(biāo)價(jià)計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額；如果無法查清實(shí)銷價(jià)或者標(biāo)價(jià)的，就按照正品的市場中間價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額。假冒產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格通常都是比正品的市場中間價(jià)格低很多，因此按照正品中間價(jià)格計(jì)算的話，計(jì)算出來的非法經(jīng)營數(shù)額通常都會(huì)偏大，有時(shí)候甚至相關(guān)幾十倍，這會(huì)導(dǎo)致什么后果呢？

這會(huì)導(dǎo)致，本來是數(shù)額較大的，變成了數(shù)額巨大；本來是情節(jié)嚴(yán)重的，變成了情節(jié)特別嚴(yán)重；本來是三年以下有期徒刑的，變成了三年以上七年以下有期徒刑（刑法修正案十一修改了假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的量刑幅度，現(xiàn)在不是七年以下有期徒刑了，而是十年以下有期徒刑了）。

那么，如何避免按照正品的市場中間價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額呢？

根據(jù)規(guī)定，在選擇計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額的依據(jù)時(shí)，優(yōu)先考慮按照實(shí)際銷售平均價(jià)格或標(biāo)價(jià)計(jì)算，只有無法查清實(shí)際銷售平均價(jià)格或者標(biāo)價(jià)，才考慮按照正品的市場中間價(jià)格計(jì)算，這就給了我們一個(gè)思路，那就是應(yīng)該盡最大努力，協(xié)助司法機(jī)關(guān)調(diào)查清楚實(shí)際銷售平均價(jià)格，只要查清實(shí)際銷售平均價(jià)格了，自然就按照實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算，如果沒法調(diào)查清楚的話，那就只好按照市場中間價(jià)格計(jì)算了。

那么，如何證明涉案產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格呢？

最直觀的方法，就是提供涉案產(chǎn)品的銷售單據(jù)給司法機(jī)關(guān)，由于銷售單據(jù)是在制售假冒過程中形成的，是證明涉案產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格的最好的證據(jù)。對(duì)于在利用銷售單據(jù)證明涉案產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格過程中，以下幾個(gè)問題，我們認(rèn)為還是有必要注意的：

一、除了單據(jù)之外，還需要提供其他證據(jù)對(duì)單據(jù)的價(jià)格的真實(shí)性進(jìn)行印證

當(dāng)事人在制售假冒的過程中，制作銷售單據(jù)的目的，是為了記帳或者對(duì)帳方便，是為了當(dāng)事人自己服務(wù)的，不是為了提供給外人使用的，因此單據(jù)的內(nèi)容很可能是不完整的，記載方式也不規(guī)范，充滿了制作者本人的特點(diǎn)，外人未必能夠看明白，或者對(duì)于同一份單據(jù)，外人可能有幾種理解。

這時(shí)候，就需要相關(guān)人員對(duì)單據(jù)上的價(jià)格進(jìn)行說明，或者提供其他證據(jù)對(duì)單據(jù)的價(jià)格進(jìn)行印證，讓司法機(jī)關(guān)覺得單據(jù)上的價(jià)格是真實(shí)的、合理的，可信的。否則，就算提供了相關(guān)單據(jù)給司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)也有可能覺得這些單據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性，或者覺得這些單據(jù)上的價(jià)格不具有真實(shí)性，從而堅(jiān)持按照鑒定意見中的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額。

我們就曾見過一個(gè)這樣的案件。

2015年開始，楊某租賃廣州市白云區(qū)某房，擅自制造假冒的“TISSOT”、“Mido”、“LONGINES”、“Cartier”、“TUDOR”、“OMEGA”等手表。2017年8月某天，辦案民警在制假場所抓獲了楊某，并當(dāng)場扣押上述手機(jī)155塊，以及扣押部分送貨單據(jù)。

經(jīng)鑒定，按照市場中間價(jià)格云計(jì)算，上述手表共價(jià)值108 2400元。

一審時(shí)候，辯護(hù)人提出應(yīng)該按照送貨單據(jù)上的價(jià)格計(jì)算扣押的155塊手表的價(jià)格，但是一審法院認(rèn)為雖然這些單據(jù)中楊某開具的，但楊某在本案中只有負(fù)責(zé)制造假冒手表，并沒有負(fù)責(zé)銷售事宜，而是將手表交給另一個(gè)還沒有到案的同案犯陳某，由陳某進(jìn)行銷售，那陳某究竟是以什么價(jià)格銷售呢，本案的相關(guān)證據(jù)沒有說到這個(gè)問題，因此這些單據(jù)不能證明手表的實(shí)際銷售價(jià)格，堅(jiān)持按照鑒定價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額，判處楊某三年有期徒刑，并處罰金九萬元。楊某以一審判決沒有按照送貨單據(jù)計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額，導(dǎo)致認(rèn)定的數(shù)額過高為由，提起上訴。

幸虧，二審時(shí)侯，法官的態(tài)度發(fā)生變化了。

二審法官認(rèn)為：

第一，雖然楊某沒有負(fù)責(zé)銷售，但這些單據(jù)確實(shí)是楊某應(yīng)陳某的要求開具，單據(jù)的內(nèi)容與楊某的供述可以相互印證。

第二，這些單據(jù)是辦案民警在抓獲楊某時(shí)，現(xiàn)場扣押的，不是事發(fā)之后，由楊某的家屬代為提交的，單據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性可以認(rèn)定。

于是，二審法官?zèng)Q定按照送貨單據(jù)的記載，計(jì)算扣押的手表的價(jià)格。根據(jù)送貨單據(jù)的記載，天梭手表560元、卡地亞手表1118元、浪琴手表1418元、歐米茄1317元、美度手表1227元、帝陀手表650元，分別各自乘以扣押的手表數(shù)量，最后得出來的非法經(jīng)營數(shù)額為117259元，比鑒定價(jià)格少了965141元。由于非法經(jīng)營數(shù)額減少了，二審法官改判楊某一年有期徒刑，減少了兩年；罰金五萬元，減少了四萬元。

這個(gè)案件中，由于辦案民警在現(xiàn)場就扣押了送貨單據(jù)，這些單據(jù)的真實(shí)性是沒有爭議的，但是一審法官的觀點(diǎn)是楊某沒有負(fù)責(zé)銷售行為，怎么能夠確定這些就是銷售單據(jù)呢，怎么能夠確定單據(jù)上的價(jià)格就是涉案商品的實(shí)際銷售價(jià)格呢，由于存在這方面的疑慮，所以沒有采納單據(jù)上的價(jià)格。換一句話也就是說，如果只有單據(jù)，沒有其他證據(jù)對(duì)單據(jù)上的價(jià)格的關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性進(jìn)行印證的，司法機(jī)關(guān)還是可能不采納單據(jù)上的價(jià)格，從而還是是鑒定意見上的價(jià)格作為計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額的依據(jù)。

這個(gè)案件中，二審法官降低了證明標(biāo)準(zhǔn)，覺得這些單據(jù)是現(xiàn)場扣押的，單據(jù)上的產(chǎn)品型號(hào)與扣押的產(chǎn)品型號(hào)也能一一對(duì)應(yīng)，楊某的供述也在一定程度上對(duì)單據(jù)上的價(jià)格的真實(shí)進(jìn)行了印證，最終還是采納了單據(jù)上的價(jià)格。如果這些單據(jù)不是在現(xiàn)場扣押的，而是事發(fā)由楊某家屬代為提交的，很可能就是按照鑒定價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額了。

二、單據(jù)提交時(shí)間，越早提交越有利于按照單據(jù)的價(jià)格認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額

辦案民警前往案發(fā)店鋪、倉庫等場所檢查，抓獲相關(guān)犯罪嫌疑人的時(shí)候，通常都會(huì)扣押到相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品以及相關(guān)作案工具，但是未必會(huì)扣押到送貨單據(jù)或者銷售單據(jù)。道理很簡單，單據(jù)有可能不是作案現(xiàn)場，而是放在相關(guān)人員的家里，或者交易完成之后，當(dāng)事人很可能就將其毀滅了。

如果沒有扣押到單據(jù)，但是當(dāng)事人或者當(dāng)事人家屬知道單據(jù)在那里的，要不要提交給司法機(jī)關(guān)呢？這是一種非常現(xiàn)實(shí)的問題。因?yàn)閱螕?jù)上記載著涉案侵權(quán)產(chǎn)品的銷售記錄，將單據(jù)交給司法機(jī)關(guān)，就意味著增加了侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量，使非法經(jīng)營數(shù)額變大了。

但是，這也不是絕對(duì)的。沒有單據(jù)的話，司法機(jī)關(guān)就會(huì)按照鑒定價(jià)格計(jì)算，雖然沒有銷售記錄，由于鑒定價(jià)格偏高，也是可能使總體的非法經(jīng)營數(shù)額更大的。

在這里，我們可以計(jì)算一下。

假設(shè)扣押的產(chǎn)品數(shù)量為X，鑒定價(jià)格為P,單據(jù)上的產(chǎn)品數(shù)量為x,實(shí)際銷售價(jià)格p。

如果沒有單據(jù)，非法經(jīng)營數(shù)額為X*P。如果有單據(jù)，非法經(jīng)營數(shù)額為X*p+xp。

兩者相減的差為Y：

Y =X*P-（X*p+xp）

=X*P-X*p-xp

=X*P-（X+x）*p

如果P的值比較大，或者x的值比較小，那么Y的值還是極其可能大于0的，即在沒有銷售記錄的非法經(jīng)營數(shù)額大于存在銷售記錄的非法經(jīng)營數(shù)額。

我們曾經(jīng)見過一個(gè)這樣的案件，當(dāng)事人生產(chǎn)、銷售假冒兩個(gè)知名品牌的內(nèi)褲，在偵查階段，按照鑒定價(jià)格計(jì)算扣押的假內(nèi)褲的價(jià)值，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到五萬多元，在審查起訴階段，檢察官改變計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，使用實(shí)際銷售價(jià)格計(jì)算假內(nèi)褲的價(jià)值，加上銷售記錄，非法經(jīng)營數(shù)額才兩萬多元，都沒有達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，最終無罪釋放了。

如果確定要將單據(jù)提交給司法機(jī)關(guān)，那什么時(shí)候提交合適呢？

我們的觀點(diǎn)就是越早提交越好，因?yàn)闆]有及時(shí)提交的話，在證據(jù)來源這個(gè)問題就會(huì)受到司法機(jī)關(guān)的質(zhì)疑，這些單據(jù)是不是真的，這些單據(jù)是不是當(dāng)事人家屬偽造的，這些單據(jù)上內(nèi)容有沒有修改過等等。

我們曾經(jīng)見過一個(gè)這樣的案件。

當(dāng)事人田某制造、銷售某知名品牌的鑰匙扣、玩具等物品。辦案民警過來檢查的時(shí)候，扣押了大量的成品。經(jīng)鑒定，這些扣押物品價(jià)值四十六萬多元。一審時(shí)候，法官就按照四十六萬多元進(jìn)行量刑，判處田某一個(gè)比較重的刑罰。田某不服一審判決，提起上訴。在二審的時(shí)候，其家屬提交了一些送貨單給辯護(hù)律師，由辯護(hù)律師轉(zhuǎn)交給法院。

這時(shí)候，檢察官就有意見了，提出：既然在當(dāng)事人家屬手上，為什么不在偵查階段、審查起訴階段、一審階段提交給司法機(jī)關(guān)，而是要等到二審階段才交呢？這些單據(jù)是當(dāng)事人家屬提交的，那么這些單據(jù)是怎么來的，會(huì)不會(huì)是當(dāng)事人家屬偽造的呢，由于本案沒有其他證據(jù)對(duì)送貨單的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行印證，建議二審法院還是按照鑒定價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額，維持原審判決。

幸虧，律師注意到一個(gè)細(xì)節(jié)，那就是根據(jù)日期，這些單據(jù)均是形成于當(dāng)事人被抓獲之前，同時(shí)，這些單據(jù)均是當(dāng)事人親筆手寫的，為了證明這些單據(jù)可以作為證據(jù)使用，律師申請二審法官對(duì)單據(jù)上的字跡進(jìn)行鑒定，經(jīng)過鑒定，最終確認(rèn)了這些字體確實(shí)是當(dāng)事人寫的，檢察官才表示認(rèn)可這些單據(jù)的真實(shí)性。

二審時(shí)候，當(dāng)事人在庭上對(duì)這些單據(jù)的內(nèi)容進(jìn)行了說明，還原了扣押了相關(guān)產(chǎn)品真正的銷售價(jià)格，加上單據(jù)上銷售數(shù)額，總共才二十七萬多元，與按照鑒定價(jià)格計(jì)算出來的非法經(jīng)營數(shù)額相比，足足少了一半。

這個(gè)案件中，田某還是比較幸運(yùn)的，那就是這些單據(jù)是他自己書寫的。如果是其他人書寫的，那就沒有辦法通過鑒定的方式來證明這些單據(jù)的真實(shí)性，估計(jì)二審法官就是維持原判了。如果田某家屬是偵查階段，特別是田某剛被抓獲的時(shí)候，就提交了這些單據(jù)給司法機(jī)關(guān)，很可能就不會(huì)節(jié)外生枝了，很可能在審查起訴階段，檢察官就主動(dòng)按照單據(jù)上價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額了。

三、提交單據(jù)的動(dòng)機(jī)，不影響按照單據(jù)的價(jià)格認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額

在刑事司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人或者其家屬手上有單據(jù)，但是擔(dān)心增加了銷售數(shù)額的，或者銷售單據(jù)有客戶的名單、聯(lián)系方式，擔(dān)心提交上去后，會(huì)影響到其他人，或者單據(jù)是其他人開具的，擔(dān)心提交上去后，會(huì)影響到開具單據(jù)的人，所以遲遲不提交單據(jù)上去。等到一審判決下來，覺得按照鑒定價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額，刑罰太重了，才下定決定將單據(jù)提交給司法機(jī)關(guān)，由于沒有及時(shí)提交，辦案人員可能會(huì)有抵觸心理。當(dāng)事人在庭上，對(duì)單據(jù)上的內(nèi)容進(jìn)行解釋時(shí)，為了不牽涉到其他人員，可能也會(huì)對(duì)某些情節(jié)避重就輕，含含糊糊，這也可能會(huì)影響到辦案人員對(duì)單據(jù)的態(tài)度。

我們曾經(jīng)見過一個(gè)這樣的案件。

2016年2月，蘇某在未經(jīng)商標(biāo)同意的情況下，擅自制售假冒某知名品牌的背包。幾個(gè)月后，辦案民警到制假場所進(jìn)行檢查，扣押了1510個(gè)假冒背包，并當(dāng)場抓獲了蘇某。經(jīng)鑒定，這1510個(gè)背包，價(jià)值10003000元。

在一審的時(shí)候，蘇某妻子提交了銷售單據(jù)給法院，請求法院按照實(shí)際銷售價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額。

對(duì)此，法官提出：

第一，在接受辦案民警的訊問時(shí)，一直聲稱涉案侵權(quán)還沒有銷售出去就被抓了，沒有銷售單據(jù)之類的銷售記錄。

第二，蘇某表示與買家約好的交易價(jià)格是40-50元/個(gè)，可是根據(jù)銷售單據(jù)記載的價(jià)格是100多元/個(gè)。

第三，蘇某聲稱其妻子沒有參與制售假冒背包的行為，可是這些單據(jù)均是其妻子開具，單據(jù)上的手機(jī)號(hào)碼、微信號(hào)均是其妻子本人的號(hào)碼。

第四，蘇某辯解所有貨物編號(hào)均為其胡亂編造，沒有特定含義，但在訊問時(shí)又特稱其中三種編號(hào)產(chǎn)品均為涉案的商標(biāo)產(chǎn)品，在訊問的多個(gè)問題上均是前后矛盾。

綜上，銷售單據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性均無法得到印證，不予采信，堅(jiān)持按照鑒定價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額，判處了蘇某一個(gè)比較重的刑罰。蘇某不服，提起上訴。

針對(duì)究竟是按單據(jù)上的價(jià)格，還是按鑒定價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額這個(gè)問題，二審法官提出：

第一，根據(jù)蘇某的表現(xiàn)，可以確定其歸案后一直想隱瞞已銷售產(chǎn)品的數(shù)量、銷售價(jià)格、其妻子也參與制售假冒的案情，所以拒不交出銷售單據(jù)，不提供銷售單據(jù)的調(diào)取線索。公訴機(jī)關(guān)按照鑒定價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額，以一個(gè)比較大的數(shù)額提起公訴，為了確保實(shí)際的非法經(jīng)營數(shù)額遠(yuǎn)小于指控的非法經(jīng)營數(shù)額，蘇某或蘇某的家屬才決定將單據(jù)提交給法院。由于該單據(jù)涉及到蘇某妻子是否也參與制售假冒的，所以蘇某夫妻對(duì)單據(jù)是如何開具的這個(gè)說法，一直含糊不清，解釋也有不合理之處。

第二，這些單據(jù)的抬頭均為“廣州**皮具公司”，填寫過的單據(jù)均為第一聯(lián)存根聯(lián)，有另外兩聯(lián)被撕去的痕跡，個(gè)別沒有填寫的單據(jù)保留有空白的第一聯(lián)存根聯(lián)、第二聯(lián)客戶聯(lián)和第三聯(lián)回單聯(lián)；單據(jù)印有蘇某妻子的名字、電話號(hào)碼、微信電話號(hào)碼、蘇某妻子名下的銀行賬號(hào)，這些單據(jù)上填寫有貨號(hào)、數(shù)量、單價(jià)、金額，部分單據(jù)上還寫有買方的名字。經(jīng)過對(duì)比，單據(jù)上標(biāo)注為001、013、018的貨號(hào)，對(duì)應(yīng)的單價(jià)為100（或者95）、85、110，這三個(gè)貨號(hào)與辦案民警在現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、扣押清單中記載并經(jīng)蘇某簽認(rèn)的涉案侵權(quán)背包的三個(gè)編號(hào)M-001、M013-1、M-018中的數(shù)字相符，蘇某辯解稱單據(jù)上填寫的前述三個(gè)貨號(hào)所指代的貨品就是已售出的與被查獲的侵權(quán)背包相一致的貨品，銷售價(jià)格分別為100元、85元、110元。

綜上，二審法官認(rèn)為，由于單據(jù)上的貨號(hào)與被查獲的侵權(quán)背包的編號(hào)能夠相互印證，蘇某對(duì)這些侵權(quán)背包的解釋也符合常識(shí)，沒有發(fā)現(xiàn)刻意為達(dá)到與在案的其他證據(jù)相互印證的效果而事后人為的跡象，何況單據(jù)上填寫的價(jià)格明顯高于蘇某在偵查階段所供述的價(jià)格，所以可以采信單據(jù)上的價(jià)格。

按照單據(jù)上的銷售記錄，蘇某售出背包139個(gè)，銷售金額共計(jì)12750元；查獲的尚未售出的假冒背包1510個(gè)，貨值金額共計(jì)139950元；兩者共計(jì)152700元，與鑒定價(jià)值10003000元相比，足足少了9850300元。

這個(gè)案件中，二審法官的意思其實(shí)就是說，能否采信單據(jù)上的價(jià)格，是以單據(jù)的獲取方式是否合法，單據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)、是否與案件關(guān)聯(lián)為判斷依據(jù)，至于蘇某或者家屬提交單據(jù)的動(dòng)機(jī)不是該單據(jù)是否能夠被采納的考慮因素，對(duì)于蘇某為了避免其妻子被追究刑事責(zé)任，而對(duì)單據(jù)的內(nèi)容做出的一些不合常理的說明，由于這些說明沒有對(duì)司法機(jī)關(guān)查清單據(jù)上的價(jià)格造成影響，也與單據(jù)能否被采納無關(guān)。當(dāng)然，蘇某前期沒有如實(shí)供述，并且涉嫌包庇其妻子的行為，影響到了他的認(rèn)罪態(tài)度，在量刑的時(shí)候，二審法官說不定會(huì)考慮到這些因素，從而影響到從輕的幅度。