作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

如何準確劃定權利人技術秘密的邊界？技術秘密案件訴訟過程中，權利人會試圖擴大技術秘點，盡力圈定一個相對寬泛的范圍，而辦案人員都會要求權利人明確具體的秘密點。擴充范圍與力求具體之間所產生的矛盾，成為了技術類商業秘密案件中確定秘密點的首要難題。例如，權利人主張被告侵犯了其技術，涉案的全部技術圖紙都是商業秘密，而辦案人員則會認為應當指出技術圖紙中具體的內容、環節、步驟，而不能籠統地以技術圖紙主張權利。

為什么權利人偏愛將全部技術圖紙主張為商業秘密呢？很多權利人對商業秘密的構成要件不熟悉，未能區分商業秘密載體與商業秘密；部分權利人出于擴大保護范圍之目的，將部分公知的技術也納入到技術秘密的范圍當中，認為這種做法能有利于案件勝訴；有些訴訟代理人缺乏專業技術背景，對秘點的表述不當，也因代理人在涉商業秘密案件中的訴訟經驗不足，由此導致實踐中出現權利人以全部技術圖紙主張為商業秘密。以往，業內人士普遍認為以全部圖紙主張為商業秘密是不正確的做法，但最高人民法院在前不久作出的（2021）最高法知民終2526號裁定，改變了很多人的看法，并在業內引起廣泛討論。

這是一起侵害技術秘密糾紛案件，北京半導體專用設備研究所（中國電子科技集團公司第四十五研究所）（以下簡稱四十五所）以顧某、古某、杭州眾硅電子科技有限公司（以下簡稱眾硅公司）侵犯了其技術商業秘密為由，向法院提起訴訟。盡管四十五所向一審法院提交技術圖紙，表示這些圖紙為其技術信息，但并沒有具體闡述所提交的圖紙中涉及的技術信息內容。一審法院認為四十五所未明確其所主張權利的客觀內容，其起訴不符合法定條件，對其起訴予以駁回。

四十五所不服，提起了上訴。最高人民法院審理后認為，即便圖紙的部分技術信息已經存在于公共領域，如果信息持有人對公開信息進行了整理、改進、加工以及組合、匯編而產生新信息，他人不經一定努力無法容易獲得，該新信息經采取保密措施同樣可以成為技術秘密而受到法律保護。在證明責任上，“不為公眾所知悉”雖是權利人即案件原告需要證明的內容，但不宜對權利人施以過重的證明負擔。商業秘密權利人起訴他人侵犯其技術秘密的，應當對其所稱技術秘密符合法定條件及被訴侵權人采取不正當手段等事實負初步舉證責任。商業秘密權利人在完成該特定初步舉證責任后，有關技術秘密的秘密性、侵權行為等事實的舉證責任轉由被訴侵權人承擔。因此，不宜要求商業秘密權利人對其所主張的技術秘密與公知信息的區別作過于嚴苛的證明。最終，最高人民法院裁定撤銷一審判決，指定杭州中院繼續審理。

應當來說，杭州中院的裁定是司法實踐中大部分法院的常規做法，但最高法對這起案件的裁定，透露了兩個重要的規則。一是全部的技術圖紙也可以主張構成商業秘密。二是在民事案件中，原告有證據證實“接觸可能性+實質性相同”，即可提起訴訟。

第一個規則，即便技術秘密中的部分信息已經存在于公共領域，但只要該技術信息組合整體上符合法律要求，仍可以按照技術秘密予以保護。即便圖紙的部分技術信息已經存在于公共領域，如果信息持有人對公開信息進行了整理、改進、加工以及組合、匯編而產生新信息，他人不經一定努力無法容易獲得，該新信息經采取保密措施同樣可以成為技術秘密而受到法律的保護。對此，權利人既可以主張圖紙記載的全部技術信息的集合屬于技術秘密，也可以主張圖紙記載的某個或某些技術信息屬于技術秘密。

以全部技術圖紙為整體來主張商業秘密，其既有利，也有弊。在認定非公知性上，基于全部技術圖紙所囊括的技術內容比較多。因此，其中有部分技術具有非公知性，即能以此為由主張商業秘密的構造，通俗來說，這么多技術要點，總有一款能被鑒定為具有“非公知性”的。但在同一性鑒定中，以全部圖紙主張為商業秘密，則暴露出較大的弊端，很有可能會被認定權利人主張的技術與被告所侵犯的技術并不相同或不實質相同。舉個簡單的例子，權利人所遞交的技術圖紙中包含的A、B、C、D、E、F技術要點，被告所使用的是c、d、e、f技術要點。因為被告沒有使用A、B技術，所以在同一性鑒定中，對于A、B兩點技術就無須鑒定了。此時如果要認定被告構成侵犯商業秘密，則需要對C與c，D與d，E與e，及F與f分組分別進行鑒定，只有當這四組能鑒定出來是相同或實質相同，才能得出同一性的結論，原告的主張才能成立，但凡有一組技術，例如E與e，或F與f，不相同或并不實質相同，權利人所主張的都不能成立。因此，這會極大減低被鑒定具有同一性的概率，這就是以全部技術圖紙主張構成商業秘密的弊端。

在民事案件中，這種主張方式還有一個明顯的缺點，就是鑒定費用的承擔。商業秘密司法鑒定的費用價格甚高，并且當前鑒定機構是按點收費的，鑒定每個技術點，收費若干萬元。由于鑒定費用屬于原告的維權支出，一般而言，先由原告方支出，最終由敗訴方來承擔。假定原告將全部技術圖紙主張為商業秘密，而這些技術圖紙中包含了若干的技術要點，將如此多的技術要點拿去鑒定，其需墊付的鑒定費用相當高。另外，對于已送鑒定，但經過鑒定，確定不符合“非公知性”要求的技術要點，這些費用是不能由被告承擔的，依然由原告來承擔。

第二個規則，在提起民事訴訟中，原告僅需承擔“接觸可能性”與“實質性相似”的舉證責任。所謂的“接觸可能性”是指被告人能接觸或有機會接觸涉訴的商業秘密。權利人一般通過提供證實侵權人參與了與商業秘密有關的生產經營活動的材料，提供侵權人的職權、職責的證據材料；提供侵權人是否曾使用、儲存、復制、保管記錄了商業秘密的載體，以證實侵權人有接觸到涉訴技術的可能性。“實質性相同”指被訴信息與原告商業秘密完全相同和實質性相同。當權利人提供上述證據材料后，被告方需提供證實涉訴的技術不具有非公知性，或提供證據證實不存在侵權行為。

因此，與提起刑事控告相比，民事案件原告提起民事立案的標準大幅度降低。原告先提出可能構成商業秘密的技術要點，然后被告對原告所提出的技術進行質證，提出其具有公知性等理由。但是，有些案件涉及的技術方案、生產工藝流程非常復雜，對應的材料非常多，原告出于確保勝訴的考慮，往往列出數十甚至上百個秘密點，乃至將所有的技術圖紙中含有的技術信息均主張為商業秘密。毋庸置疑，如果不要求原告就其商業秘密范圍作合理縮減，勢必造成法院的工作量無限增加，在質證上，耗費大量的時間與精力，在經過多次多輪的質證后，最終才將非公知性存疑的技術送去鑒定機構進行鑒定。

對于鑒定機構的選擇，先由原被告雙方進行協商，當雙方不能協商出一致意見時，由法院指定一個鑒定機構。注意，在民事案件中，原告在立案前，單方委托鑒定機構出具的鑒定意見，法院對此并不會采納。理由有二，一是單方委托的，無法保證鑒定機構出具的鑒定意見是公正的，二是剝奪了被告對鑒定機構的選擇權利。這與刑事案件有所不同，在商業秘密刑事案件中，通常是需要被害人單方先行委托鑒定機關作鑒定，在拿到鑒定意見后，再去公安機關報案，所以在刑事案件中，被害人必須要列出具體的技術秘點，撰寫技術秘點說明，而不能籠統地將全部圖紙交由鑒定機構予以鑒定。

為什么民事與刑事案件會存在這種差異呢？一方面，在刑事案件中，公安、檢察機關作為國家機關，其可以使用國家強制力來收集、獲取被告人的犯罪證據，但在民事案件中，原被告是平等的，原告收集獲取證據的能力非常有限，此時法律不宜規定原告承擔過高的舉證責任，否則會導致原告的維權成本極高，維權難度極大。另一方面，與民事案件相比，刑事案件不只是牽涉到財產，更主要是牽涉到被告人的生命自由，因此，需規定較高的立案標準，否則，容易出現肆意利用國家公權力打擊競爭對手之情形。要知，一旦公司的實控人被抓、公司涉罪，不需要等到法院最終判決，對公司而言，都是沉重的打擊，故在商業秘密刑事案件中，辦案人員對被害人提起的刑事控告都是嚴格把握立案標準。