作者：何國銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

國內(nèi)的醫(yī)療器械需要保持高速增長的態(tài)勢，市場規(guī)模已逾萬億，諸多企業(yè)紛紛入局試水，行業(yè)競爭持續(xù)加劇。對于高端的醫(yī)療器械產(chǎn)品，市場需求大，掌握相關(guān)技術(shù)的企業(yè)卻相對較少，盡管越來越多企業(yè)愿意花費(fèi)巨大成本投入研發(fā)，但高端醫(yī)療器械的研發(fā)具有多學(xué)科交叉、研發(fā)投入高、研發(fā)周期長的特點(diǎn)，一個產(chǎn)品需經(jīng)過立項(xiàng)、評估，到試驗(yàn)、開發(fā)，再到改進(jìn)投產(chǎn)，最后實(shí)現(xiàn)量產(chǎn)，推向市場，這個過程聚集眾多的知識產(chǎn)權(quán)，由此致使該領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件頻發(fā)。在涉訴案件中，究竟是被告人所實(shí)施的是不正當(dāng)競爭侵權(quán)行為，還是所謂的被害人為打擊競爭對手而惡意挑起訴訟，這需要我們利用法律思維對此甄別。

在醫(yī)療器械領(lǐng)域，企業(yè)對核心技術(shù)的保護(hù)，多以專利或商業(yè)秘密的方式進(jìn)行布局。同為知識產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密與專利的保護(hù)機(jī)制有所不同，商業(yè)秘密具有非公開性、長期性與分散性的特點(diǎn)。有些技術(shù)沒有達(dá)到明顯的技術(shù)創(chuàng)新，達(dá)不到申請專利的要求，只能以商業(yè)秘密來保護(hù)；某些技術(shù)正在申請專利，在還沒有獲得專利前，以商業(yè)秘密的方式予以保護(hù)；或者權(quán)利人認(rèn)為該技術(shù)明顯領(lǐng)先于同行業(yè)，相較于發(fā)明專利的二十年專有期限，以商業(yè)秘密的形式能獲得較長的領(lǐng)先優(yōu)勢，獲取更多的經(jīng)濟(jì)收益。總的來說，目前，以商業(yè)秘密的方式對核心技術(shù)進(jìn)行保護(hù)的企業(yè)不在少數(shù)。

醫(yī)療器械可以分為高值醫(yī)用耗材、低值醫(yī)用耗材、醫(yī)療設(shè)備及IVD（體外診斷）四大類。涉侵犯商業(yè)秘密罪的案件主要集中在科技含量更高的細(xì)分領(lǐng)域，比如脈沖電刺激腦科學(xué)、醫(yī)學(xué)成像、人工器官、植入介入設(shè)備、手術(shù)器械、微流控芯片、手術(shù)機(jī)器人。涉案的技術(shù)信息類秘點(diǎn)主要有產(chǎn)品的構(gòu)造、組合、公差、涂料、新材料、算法、數(shù)據(jù)庫、源代碼、工藝流程、關(guān)鍵性材料配比、涂膜順序、設(shè)備的電路設(shè)計、工藝流程、關(guān)鍵的技術(shù)參數(shù)、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)等。涉客戶信息類秘點(diǎn)主要有銷售機(jī)構(gòu)的客戶名單、產(chǎn)品報價、市場策略、客戶交易習(xí)慣、供應(yīng)原材料的來源、價格等交易信息、產(chǎn)品的配送、運(yùn)輸及存儲機(jī)構(gòu)的庫存等信息。涉案被告人常是被害企業(yè)的前高管、前技術(shù)人員，或行業(yè)內(nèi)的競爭對手，或與被害企業(yè)有過技術(shù)合作的企業(yè)。關(guān)于涉醫(yī)療器械類侵犯商業(yè)秘密罪，筆者試站在辯方的立場，探討無罪辯護(hù)思路，囿于文章篇幅限制，筆者在此僅對該類型案件中涉技術(shù)信息的部分常見問題作些分析，點(diǎn)到即止，想了解更多與商業(yè)秘密的相關(guān)法律知識，可翻閱筆者以往的文章。

一是商業(yè)秘密的權(quán)屬問題。侵犯商業(yè)秘密罪是否成立，首先需要辨析商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬，假定被告人依法對相關(guān)技術(shù)是擁有相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的，毋庸置疑，這是不能認(rèn)定被告人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬，其中常涉及到技術(shù)委托開發(fā)、合作開發(fā)、職務(wù)成果等諸多法律問題。

行業(yè)分工細(xì)化，企業(yè)間技術(shù)合作常態(tài)化，技術(shù)委托開發(fā)與合作開發(fā)十分常見。因被害人與被告人間的商務(wù)合作，在此而衍生出的技術(shù)權(quán)屬是一個非常重要的問題，也是解決商業(yè)秘密糾紛的前置性問題。合作開發(fā)是指雙方基于共同的創(chuàng)作意愿，均需要分別投入資金、人員或技術(shù)，通過技術(shù)投資、分工參與、協(xié)作配合等方式，共同參與軟件的開發(fā)過程。委托開發(fā)是指開發(fā)方基于委托方的委托進(jìn)行技術(shù)開發(fā)，委托方一般僅負(fù)責(zé)提供開發(fā)需求、資金、設(shè)備等物質(zhì)條件或者承擔(dān)輔助協(xié)作事項(xiàng)；而開發(fā)方是承擔(dān)實(shí)質(zhì)性開發(fā)工作的一方，負(fù)責(zé)制定和實(shí)施研究開發(fā)計劃，按期完成開發(fā)工作，交付開發(fā)成果，提供有關(guān)技術(shù)資料和必要的技術(shù)指導(dǎo)，幫助委托人掌握開發(fā)成果。

無論是合法開發(fā)，還是委托開發(fā)。假定雙方在合同中約定技術(shù)歸屬的，則按約定；若雙方?jīng)]有約定的，合作開發(fā)者共同擁有該技術(shù)的權(quán)屬；委托開發(fā)者，僅受托者擁有該技術(shù)權(quán)屬，但雙方均有使用權(quán)。這是基于知識產(chǎn)權(quán)激勵機(jī)制，商業(yè)秘密是智力成果，誰參與了開發(fā)，對技術(shù)的開發(fā)起來貢獻(xiàn)，則其就應(yīng)當(dāng)是該技術(shù)的權(quán)屬人，而僅對技術(shù)開發(fā)作投資、提供物質(zhì)支持，未實(shí)際參與到研發(fā)工作的，則不能將之劃定為技術(shù)的權(quán)屬人，除非在雙方有合同約定技術(shù)權(quán)屬。此外，值得一提的是，科研院校是技術(shù)研發(fā)的主力軍，盡管成果由個人或團(tuán)隊(duì)創(chuàng)造，但本質(zhì)上屬于研發(fā)人在高校、公司內(nèi)的科研項(xiàng)目而形成的，那么該權(quán)屬應(yīng)該是要?dú)w屬于高校。在辦理案件中，我們需要注意技術(shù)成果是否已被以論文等形式發(fā)表公開，相關(guān)技術(shù)已向社會公眾公開，則該技術(shù)喪失秘密性，此時不可再主張該技術(shù)屬于商業(yè)秘密。

二是涉案技術(shù)的非公知性問題。商業(yè)秘密是以隱秘手段獲得保護(hù)，專利是以技術(shù)公開來換取保護(hù)，保護(hù)商業(yè)秘密之初衷是為維護(hù)市場良好的競爭環(huán)境，而保護(hù)專利的出發(fā)點(diǎn)是為了鼓勵和推動創(chuàng)新。假定所主張的信息已為公眾所知曉，就不能再視為商業(yè)秘密了，出于推動社會的發(fā)展，推動全行業(yè)技術(shù)水平提高的考慮，使用這些技術(shù)也不能視為侵犯商業(yè)秘密。假定某項(xiàng)技術(shù)已申請專利，已向社會公開了，此時也不能再以侵犯商業(yè)秘密為由提起訴訟。那么，什么是商業(yè)秘密的公知性？公知性的對立面是非公知性，非公知性也就是商業(yè)秘密的“不為公眾所知悉”。只要當(dāng)涉案的技術(shù)信息具有非公知性，才能以商業(yè)秘密來保護(hù)。

怎么理解非公知性中的“不為公眾所知悉”？其一，怎么理解“公眾”，這里的公眾并非指一般的人民群眾，而是指在這個行業(yè)內(nèi)的競爭對手，或者這個領(lǐng)域的工作人員，或可能從該信息領(lǐng)域內(nèi)能夠獲得經(jīng)濟(jì)利益的人員。但是，以下幾類人是可以排除在“公眾”的范疇的，比如技術(shù)的投資方、合作方，技術(shù)的受讓人，共同開發(fā)人，因參與工作而知曉了技術(shù)秘密的工作人員，企業(yè)的高管與工程師。其二，怎么理解“知悉”？“知悉”不能是一知半解，應(yīng)該是知透、知全。如果對商業(yè)秘密信息的報道、產(chǎn)品公示，并沒有涉及到秘密信息的具體細(xì)節(jié)和深層次內(nèi)容的，也不會使技術(shù)信息失去秘密性。

其三，怎么理解“不容易獲得”？不容易獲得，指秘密信息系大多數(shù)人無法通過合法、正常的，且無須付出一定的代價就能輕易獲得的。最高法發(fā)布的有關(guān)司法解釋中就列舉了六種“容易獲得”的情形。例，該信息在所屬領(lǐng)域?qū)儆谝话愠ＷR或者行業(yè)慣例的；該信息僅涉及到產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品就能夠直接獲得的；該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員從其他公開渠道可以獲得該信息的；該信息無須付出一定代價而容易獲得。

除此之外，假如把公眾都知道的信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，這些新信息能夠蘊(yùn)含新穎性，屬于獨(dú)創(chuàng)性勞動的，也可以認(rèn)定為“不為公眾所知悉”。所以，我們可以說秘密性是商業(yè)秘密的根本特征，如果被害人所提出的技術(shù)信息不具備非公知性的，就沒有必要再給予法律保護(hù)，這也是商業(yè)秘密與專利所不同的地方。

對涉醫(yī)療器械的侵犯商業(yè)秘密罪案件中，我們需要注意配方、組成設(shè)備及工藝流程等均是不同的商業(yè)秘密秘點(diǎn)，被害人在梳理技術(shù)秘點(diǎn)，準(zhǔn)備刑事控告時，不能將兩個不用的秘點(diǎn)糅合為一個秘點(diǎn)。作為辯護(hù)律師，我們需要仔細(xì)審查，鑒定意見的委托人在撰寫秘點(diǎn)說明時，是否存在將兩個技術(shù)特征整合成一個技術(shù)秘點(diǎn)的情況。這個問題非常重要，從檢索機(jī)構(gòu)查新的習(xí)慣，很少會出現(xiàn)在一個文獻(xiàn)資料中同時出現(xiàn)兩個技術(shù)特性的情況。一般來說，要么是檢索出其中的一個技術(shù)特征，要么檢索出另一個技術(shù)特征。如果要求同時檢索到兩個，毫無疑問，這會提高查新的概率，使得被害人所主張的技術(shù)秘點(diǎn)具有非公知性的可能性大大增高。不管委托人是故意為之，還是過失導(dǎo)致的，假定鑒定機(jī)構(gòu)未有意識到這一點(diǎn)，作出了該秘點(diǎn)具有非公知性的認(rèn)定。那么，在訴訟過程中，辯護(hù)律師對此需要特別注意，及時提出相應(yīng)的辯護(hù)意見。

三是涉案技術(shù)的同一性問題。被害人所主張的技術(shù)秘點(diǎn)與被告人所使用的侵權(quán)技術(shù)是否相同，或?qū)嵸|(zhì)相同，假定被告人所使用的技術(shù)與被害人所主張的技術(shù)并不相同，自然就無所謂的侵犯技術(shù)秘密。鑒于同一性鑒定屬于事實(shí)判斷，故對于相同性判斷（我們又稱同一性鑒定），是需要委托司法鑒定機(jī)構(gòu)來鑒定的，即使是法官，也得求助于相關(guān)專業(yè)人員的力量，來查明案件事實(shí)，但是當(dāng)前的商業(yè)秘密司法鑒定存在諸多困境。

由于知產(chǎn)產(chǎn)權(quán)司法鑒定的門檻較高，從事商業(yè)秘密司法鑒定的鑒定人員很多都是兼職，不可否認(rèn)，他們在某個技術(shù)領(lǐng)域有較高學(xué)術(shù)造詣，缺乏商業(yè)秘密的相關(guān)法律知識，且基于當(dāng)前侵犯商業(yè)秘密案件不多，鑒定人員也缺乏豐富的鑒定經(jīng)驗(yàn)。在一些案件中，鑒定人直接采用了鑒定專利的方法，以比對技術(shù)特征的方式來鑒定商業(yè)秘密，顯然這是不對的。由于目前鑒定機(jī)構(gòu)對商業(yè)秘密的司法鑒定存在諸多不規(guī)范的地方，往往不同的鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見不一致，乃至出現(xiàn)同一鑒定機(jī)構(gòu)前后作出的兩份鑒定結(jié)論相互矛盾的現(xiàn)象。面對辦案人員開示的司法鑒定意見，不少被告人存有異議。即使不少被告人本身就是該領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)專家，但鮮有同時精通知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域及司法鑒定領(lǐng)域的專業(yè)知識，且鑒于被告人的訴訟地位，故其提出的質(zhì)疑往往很難被辦案人員接納，也難以提起重新鑒定。在此情形下，往往需要辯護(hù)律師以法律為視角，需要專家輔助人從技術(shù)的角度，對司法鑒定提出質(zhì)疑，從而實(shí)現(xiàn)有效質(zhì)證。

在手術(shù)器械、手術(shù)機(jī)器人等涉及到算法與數(shù)據(jù)庫的商業(yè)秘密犯罪案件中，我們需要關(guān)注算法的同一性問題。首先，算法是一種思路，能以自然語言、流程圖、N-S 圖，偽代碼等多種方式表達(dá)，計算機(jī)程序是其中最為常見的表達(dá)方式。司法實(shí)踐中，辦案人員常以權(quán)利人與被告人所使用的源代碼為檢材進(jìn)行鑒定。然而，程序員為了實(shí)現(xiàn)某一算法，其在編寫程序時可以使用各種程序設(shè)計語言，但算法本身是獨(dú)立于任何程序設(shè)計語言的。換言之，同一算法是可以用不同的程序設(shè)計語言來實(shí)現(xiàn)的，多個程序可能最終所表達(dá)的是同一種算法。實(shí)踐中，部分企業(yè)在獲得他人的源代碼后，經(jīng)過反推出權(quán)利企業(yè)的算法，然后，通過編寫其他程序來表達(dá)這種算法。因此，假如只以源代碼為鑒定對象，則很難鑒定兩者具有同一性。

此外，對主張工藝流程、軟件源代碼為秘點(diǎn)的醫(yī)療器械案件，我們需要注意鑒定載體版本的變更及鑒定的時間節(jié)點(diǎn)問題。以重慶的一起涉侵犯商業(yè)秘密罪的不起訴案件為例，該案基于A公司用于鑒定出其所生產(chǎn)的**設(shè)備存在17項(xiàng)技術(shù)秘點(diǎn)的送檢圖紙系在夏某某、鄭某某、唐某某均已從A公司離職后形成，A公司最初生產(chǎn)出的設(shè)備樣機(jī)本身具有多少技術(shù)秘點(diǎn)不清，且之后對樣機(jī)進(jìn)行了多處改進(jìn)，現(xiàn)樣機(jī)已經(jīng)不復(fù)存在，導(dǎo)致無法對樣機(jī)具有的技術(shù)秘點(diǎn)進(jìn)行鑒定，因此被告人夏某某、鄭某某、唐某某在A公司工作期間究竟獲取了**設(shè)備哪些技術(shù)秘密事實(shí)不清、證據(jù)不足。

四是對相關(guān)商業(yè)秘密載體鑒真。商業(yè)秘密與商業(yè)秘密載體是不同的概念，商業(yè)秘密載體是記載、記錄商業(yè)秘密的客觀材料，例如光盤、硬盤、圖紙等。鑒定機(jī)構(gòu)的合理的做法是首先對委托人提供的秘密點(diǎn)的載體材料進(jìn)行核實(shí)，核實(shí)秘密點(diǎn)與載體材料的一致性。可是，在實(shí)踐中，很多鑒定機(jī)構(gòu)的操作并不如此規(guī)范，這就需要律師對商業(yè)秘密的載體進(jìn)行鑒真。

為什么要鑒真呢？鑒真之目的實(shí)質(zhì)是為了推翻于辯方不利的鑒定意見。鑒真可以分為內(nèi)部鑒真與外部鑒真。“內(nèi)部鑒真”指的是鑒別涉訴的商業(yè)秘密載體是否能夠反映訴爭的商業(yè)秘密信息。“外部鑒真”指的是相關(guān)載體是否真實(shí)，即案卷材料中所記錄的商業(yè)秘密載體是否為真實(shí)的載體，這就涉及到辦案人員在勘驗(yàn)、檢查、扣押、查封、提取及保管程序中是否依法辦案，案件中是否存在程序違法。公安機(jī)關(guān)所扣押記錄、扣押清單上所記錄的商業(yè)秘密載體是否為客觀上真實(shí)的載體，對外部商業(yè)秘密載體進(jìn)行鑒真的方式可所采用對一般物證的鑒真方法。

假定內(nèi)部鑒真不成立，那么該載體對反映商業(yè)秘密信息沒有意義，司法鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定意見也即不符合案件事實(shí)，依法不應(yīng)當(dāng)予以采信。假定外部鑒真不成立，那么該載體的真實(shí)性、合法性與關(guān)聯(lián)性存疑，對于證據(jù)能力上存在瑕疵的載體，除非辦案人員能提供其他證據(jù)材料對之進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，否則該商業(yè)秘密載體會被認(rèn)定為非法證據(jù)，予以排除。若該載體屬于刑事訴訟法所規(guī)定的非法證據(jù)，則可依法將之直接排除，不得用作訴訟證據(jù)。所以，不論是外部鑒真，抑或是內(nèi)部鑒真，對案件的辦理都是具有顯著意義。

五是價值性問題。某項(xiàng)技術(shù)信息要構(gòu)成商業(yè)秘密，其必須具有價值性。何謂商業(yè)秘密的價值性？商業(yè)秘密是一項(xiàng)智力成果，系無形財產(chǎn)，在判斷某項(xiàng)信息是否具有商業(yè)秘密的價值性時，則應(yīng)辨析其是否具有價值及使用價值，判斷該商業(yè)信息是否能夠給權(quán)利人帶有現(xiàn)實(shí)或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢。

實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)等企業(yè)研發(fā)過程中的階段性成果是否可以作為商業(yè)秘密？階段性成果能夠替被告人節(jié)省了大量的研發(fā)時間與成本，能夠降低試錯成本，無疑這也是一種競爭優(yōu)勢，具有現(xiàn)實(shí)或潛在的經(jīng)濟(jì)價值，假定被告人侵犯了該“階段性成果”，無疑是為獲得經(jīng)濟(jì)價值的一種不正當(dāng)競爭手段。更進(jìn)一步來說，即使是負(fù)面的、失敗的階段性成果也有可能構(gòu)成商業(yè)秘密，畢竟其同樣可以節(jié)省了被告人企業(yè)研發(fā)時間、節(jié)省了研發(fā)成本、縮短了研發(fā)周期，所以階段性的研發(fā)成果或數(shù)據(jù)依然是具有價值性的。

六是保密措施問題。商業(yè)秘密系智力成果，系一種私權(quán)利，它是通過權(quán)利人采取保密的方式后產(chǎn)生的權(quán)利。因此，法律要求權(quán)利人必須對相關(guān)的商業(yè)信息采取了保密措施，方可主張該商業(yè)信息構(gòu)成商業(yè)秘密。保密措施也成為了商業(yè)秘密成立的重要要件之一。在辦理涉醫(yī)療器械的侵犯商業(yè)秘密案時，假定被害人未采取相應(yīng)的保密措施，未體現(xiàn)出被害人對其主張商業(yè)秘密保護(hù)的信息不具有保密的主觀意愿，法律就沒有對其提供保護(hù)的必要性。那么，我們該如何考量權(quán)利人是否已經(jīng)采取了相應(yīng)的保密措施呢？

衡量商業(yè)秘密的保密性應(yīng)堅持以下三個條件：一是權(quán)利人有保密意愿，被害人所采取的措施不是歪打正著符合保密性要求的；二是權(quán)利人實(shí)施了保密行為，例如與員工簽訂保密合同，簽訂競業(yè)限制協(xié)議，對程序代碼設(shè)置秘鑰，限制登陸權(quán)限與查閱權(quán)限，在內(nèi)部培訓(xùn)或開會中強(qiáng)調(diào)對算法的保密義務(wù)，在文檔打上保密等水印，嚴(yán)禁拍照、截圖、錄音，嚴(yán)禁將工作電腦中的資料傳送到其他儲存器上、不能連接外網(wǎng)等等；三是保密措施具有合理性，被害人所采取了保密措施具有可識別性，能讓被告人認(rèn)識到其具有保密的義務(wù)。僅且這三個條件均成立時，我們方可認(rèn)為滿足了商業(yè)秘密的保密性，方可將該技術(shù)信息或經(jīng)營信息當(dāng)做商業(yè)秘密予以保護(hù)。

在涉醫(yī)療器械的侵犯商業(yè)秘密案件中，常會涉及到技術(shù)合作開發(fā)、委托開發(fā)、許可使用的情況，由此導(dǎo)致存在多家企業(yè)或個人擁有該技術(shù)的使用權(quán)或所有權(quán)。在此類情形下，必須要多家企業(yè)都采取了相應(yīng)的保密措施，方能認(rèn)定權(quán)利人對涉訴的技術(shù)采取了保密措施。假定僅有一家企業(yè)采取了保密措施，而其他權(quán)利企業(yè)并未采取的，則也不可主張該技術(shù)秘點(diǎn)符合商業(yè)秘密保密性之要求。探究背后的原因，這其實(shí)可歸根到保密措施的可識別性判斷，擁有該技術(shù)的權(quán)利人均有義務(wù)提供證據(jù)證實(shí)其已采取了合理的保密措施，某個權(quán)利人采取了保密措施不代表其他共有人也采取了保密措施。

結(jié)語：知識產(chǎn)權(quán)制度旨在平衡個人利益與社會共同利益，既要推動技術(shù)創(chuàng)新，亦要考慮提高社會整體技術(shù)水平。法律對商業(yè)秘密的保護(hù)有所邊界，僅僅強(qiáng)調(diào)對商業(yè)秘密的擴(kuò)大保護(hù)，容易引發(fā)兩個典型的實(shí)踐問題，一是為經(jīng)營者隱匿有害信息提供了可能；二是過度保密容易造成阻礙創(chuàng)新的不良后果，極大打擊了后來在原有商業(yè)秘密基礎(chǔ)上進(jìn)行開發(fā)、改進(jìn)和優(yōu)化的熱情，不利于產(chǎn)業(yè)技術(shù)的整體進(jìn)步。