作者：董建明律師（專于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）
單位：廣強知產刑案團隊
根據刑法第二百一十三規定，未經注冊商標權利人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，構成假冒注冊商標罪。明知是假冒注冊商標的商品，仍然予以銷售，情節嚴重的，構成銷售假冒注冊商標的商品罪。這里隱含著一個前提條件，那就是當事人在假冒這個商標時，這個所謂的注冊商標必須處于有效狀態。如果當事人的假冒行為發生時，商標權利人的商標是無效的，那么，所謂的假冒注冊商標罪，將無從談起。
第一，當事人假冒的商標還沒有生效，無罪
我們曾經見過一個這樣的案例。
2014年1月起，孫某以廣州市天河區**大道的**大廈**房為辦公地點從事正式授權上海**有限公司生產的**牌生物酶代理銷售業務。
2014年10月起，被告人孫某為獲取非法利益，在沒有取得相應授權的情況下，擅自設計、生產**品牌的汽車專用220ML生物酶、家用便攜裝220ML生物酶、裝修污染專用型220ML生物酶等外包裝，并將3.7升包裝的**牌生物酶分裝成220ML的規格進行銷售。
經查明，孫某銷售上述生物酶的金額為人民幣733004元，公安機關扣押的侵權產品價值為人民幣33880元。
這個案件中，孫某的行為從2014年10月份開始，持續到2015年5月6日，可是商標權利人美國**制造公司申請注冊的**商標的有效期限為2015年7月21日至2025年7月20日，也就是孫某的假冒行為發生時，在商標權利人的商標注冊申請還沒有得到商標行政管理部門的申請，還沒有獲得《商標注冊證》，也就是說，這個商標還沒有生效。既然還沒有生效，實質上就是一個未注冊商標，孫某實際上假冒的是一種未注冊商標，構成不構成犯罪。
第二，當事人假冒的商標已被商標行政管理部門宣告無效的，無罪。
有時候，商標權利人獲得《商標注冊證》了，但由于這個商標具有某些缺陷，被商標行政管理部門宣告無效了，那么這個商標也將變成未注冊商標。
我們曾經見過一個這樣的案例。
2019年某天，公安突擊檢查了羅某的工廠，扣押了一批商標為”***“形狀的吊墜、手鏈等珠寶產品，并當場抓獲了羅某。經過鑒定，這批珠寶的生產沒有得到商標權利人**珠寶公司的授權，屬于假冒產品。一審時候，法院判處羅某有期徒刑三年三個月。
羅某不服，提起上訴，二審期間，辯方登錄商標行政管理部門的官網搜查該商標的權利情況，發現有第三人針對該商標，向商標行政管理部門提出復審，理由是該商標不具有顯著性，商標行政管理部門經過審理，也認為"訴爭商標是由***形狀圖案構成的立體圖形，雖然訴爭商標的造型及裝飾組合方式具有一定的特點，但使用在其核定注冊的'珠寶首飾'等商品上，根據一般消費者的識別能力，易將其視為商品的形狀或者造型進行識別，難以起到區分商品來源的作用"。同時，該商標也沒有經過長期或者廣泛使用，沒有經過使用獲得了顯著性，因此支持第三人的請求，宣告這個商標無效了。商標權利人不服，提起行政訴訟，人民法院也是認可第三人及商標行政管理部門的觀點，駁回了商標權利人的訴訟請求。
這個案件中，羅某假冒的是一個由于沒有顯著性從而被商標行政管理部門撤銷的商標，根據《商標法》規定，一個核準注冊的商標，后來被宣告無效的，視為從始至終都沒有法律效力，即視為是一個未注冊商標。當事人假冒的是一個未注冊商標的，自然不構成假冒注冊商標罪。
總結
根據這個辯點，我們在辦案過程中，在審查注冊商標的權利狀態，需要注意以下幾點：
第一，比對《商標注冊證》的日期，核實當事人的假冒行為是不是發生在注冊商標的有效期內，如果假冒行為發生在獲取到《商標注冊證》之前，那么當事人無罪。
第二，登錄商標行政管理部門的官網，把涉案注冊商標的注冊號輸進去，了解一下涉案注冊商標的涉訴情況，如果商標行政管理部門正在就該商標是否有效進行評審的，那么該商標是否有效就處于一種不確定的狀態，辯方就要申請人民法院中止審理，并向人民法院申請取保侯審；如果商標行政管理部門已經宣告該商標無效了，商標權利人沒有提起行政訴訟的，那么該商標就是無效的了，那么辯方就要申請人民法院做出無罪判決。如果商標權利人不服，提起了行政訴訟，人民法院正在審理中，那么該商標是否有效就處于一種不確定的狀態，辯方就要申請人民法院中止審理，并向人民法院申請取保侯審；如果人民法院已經判決該商標無效的，那么該商標就是無效的了，那么辯方就要申請人民法院做出無罪判決。
第三，如果不存在第一、第二種情形，就要研究涉案注冊商標有沒有缺陷或者瑕疵，確定其權利的隱定性。人總是避免不了犯錯的，商標行政管理部門里面負責商標注冊的人也不例外，有時候，由于工作疏忽之類的原因，有可能把本不應批準的商標注冊申請卻批準了，本不應頒發《商標注冊證》的卻頒發了，辯方發現存在這些情形的，可以考慮向商標行政管理部門申請，要求宣告該商標無效。如果商標行政管理部門支持了辯方的申請，那么商標權利人的注冊商標就變成了無源之水，無本之木了。

那么，什么情況下，可以向商標行政管理部門申請宣告涉案注冊商標無效呢？根據《商標法》第四十四條的規定，已經注冊的商標，違反本法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。即存在如下情形之一的，可以申請宣告該已經注冊的商標無效：
1.同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；
2.同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經該國政府同意的除外；
3.同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；
4.與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；
5.同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的；
6.帶有民族歧視性的；
7.帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的；
8.有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的；
9.該商標不具有顯著性的，例如僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的，或者僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；
10.該商標是以三維標志申請注冊，但其形狀僅由商品自身的性質產生的，或者為獲得技術效果而需有的，或者使商品具有實質性價值而需有的；
11.該商標有效期屆滿，沒有續展的；
12.該商標是商標代理機構惡意搶注的。
需要指出來的是，如果涉案商標是立體商標來的，其權利隱定性是比較薄弱的，尤其要注意第10種情形的。如果發現涉案存在上述情形之一，可以向商標行政管理部門申請宣告該注冊商標無效，同時向人民法院申請中止審理，就不定會有轉機。