作者：何國(guó)銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

上個(gè)星期，我們?cè)谏虾＾k理的一起銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪案件獲得良好的辯護(hù)效果，實(shí)現(xiàn)了最大幅度的罪輕辯護(hù)，達(dá)到了預(yù)期的結(jié)果。

這是一起涉玩偶玩具的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪案件，我的當(dāng)事人陳一（化名）是這起案件的主犯，公司的老板。疫情三年，原公司經(jīng)營(yíng)不善，陳一離職后自主創(chuàng)業(yè)，成立一家公司，做電商業(yè)務(wù)，在某電商平臺(tái)銷售日化品，后由于某品牌玩偶市場(chǎng)需要旺盛，陳一在批發(fā)市場(chǎng)獲知有該玩偶的購(gòu)貨渠道，便從中購(gòu)入部分玩偶，以直播的方式在某電商平臺(tái)出售，但陳一未曾想到出售該類冒牌的玩偶會(huì)涉嫌犯罪。去年，品牌方委托了知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理公司打假，數(shù)家公司涉案，陳一及其公司的多名員工被抓，外地警方異地辦案，陳一被告知構(gòu)成犯罪，被抓獲后，后悔莫及，表示愿意對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任。

該起案件被很多媒體用作負(fù)面典型案例用以宣傳教育，尤其有部分媒體宣稱涉案的銷假金額千余萬，這給陳一的家屬造成了很大的精神壓力。陳一的家屬為此操碎了心，多方尋找合適的律師，希望能委托專業(yè)律師介入，順利處理此案。后來，陳一的妻子在網(wǎng)絡(luò)上閱讀了我們的相關(guān)實(shí)務(wù)文章后，知道我們專門在知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件，尤其擅長(zhǎng)于商標(biāo)類與商業(yè)秘密類刑事案件辯護(hù)，故撥打了我的電話，希望能當(dāng)面洽談委托事宜，那時(shí)恰逢我在杭州出差辦案，我們?cè)陔娫捝献髁艘恍┖?jiǎn)單溝通，基本了解案情梗要。在結(jié)束外地的案件后，我趕回廣州，并與陳一的妻子楊女士在律所溝通案件，當(dāng)天確定了委托事項(xiàng)。

介入案件后，我們預(yù)約了到看守所會(huì)見，及向辦案人員了解案件。由于上海及廣州的疫情頗為嚴(yán)重，在會(huì)見上存在阻礙，經(jīng)過多次多方溝通，幸好能夠順利會(huì)見。經(jīng)會(huì)見當(dāng)事人陳一及與辦案人員溝通案件后，考慮到涉案店鋪的總銷售額近兩千余萬，數(shù)額巨大，為此我們認(rèn)為此案罪緊迫的工作是如何正確計(jì)算銷假的涉案金額。

為此，在陳一妻子的協(xié)助下，我們登陸上了該電商平臺(tái)，并收集了部分證據(jù)材料，通過以下幾個(gè)方面為角度，剔除大部分金額，例剔除涉案店鋪中與**品牌無關(guān)的商品的金額；剔除大量無標(biāo)商品的金額；剔除有合法來源的正品金額；剔除刷單后虛假交易的金額；剔除**品牌從未生產(chǎn)過的商品，即市面上無所謂正品的金額；剔除未落入涉案商標(biāo)保護(hù)種類的商品金額。我們將相關(guān)證據(jù)材料整理，并將電子數(shù)據(jù)刻錄至光盤，一并遞交給辦案人員。

差強(qiáng)人意的是，涉案公安機(jī)關(guān)所移交的審計(jì)報(bào)告，認(rèn)定涉案金額仍有700余萬。為此，在審查起訴階段，我們多次向承辦檢察官表達(dá)我們對(duì)金額計(jì)算的辯護(hù)意見。恰好，承辦檢察官是該院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的負(fù)責(zé)人，辦理過很多相似的案件。經(jīng)過溝通，承辦檢察官也認(rèn)為涉案公安機(jī)關(guān)所移交的審計(jì)報(bào)告在計(jì)算上存在瑕疵，部分項(xiàng)目未予扣減。后來，在砍掉部分項(xiàng)目后，最終計(jì)算出涉案的侵權(quán)產(chǎn)品銷售金額在300萬左右。結(jié)合陳一有立功情節(jié)、認(rèn)罪悔罪、主動(dòng)退贓的情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰，最終判處了一年十個(gè)月有期徒刑的刑罰。在同涉案金額的銷假案件中，這是一個(gè)較低的刑期，也遠(yuǎn)低于陳一的心理預(yù)期，陳一對(duì)此欣然接受。

關(guān)于罰金刑，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，罰金一般以違法所得的一到五倍，或以非法經(jīng)營(yíng)額的50%至1倍判處，這里面就有一個(gè)問題，即計(jì)算罰金所適用的標(biāo)準(zhǔn)問題。究竟是以違法所得作為計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)，還是以非法金額額作為標(biāo)準(zhǔn)呢？在司法實(shí)踐中，一般是采用非法經(jīng)營(yíng)額的50%至1倍作為標(biāo)準(zhǔn)，在大宗貿(mào)易、有購(gòu)銷合同的銷價(jià)案件中，會(huì)以違法所得的一到五倍作為判處罰金的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于電商銷假的案件，說服法院適用違法所得計(jì)算罰金，是存在比較大難度的。

具體到這個(gè)案件，以哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算罰金，是有很大差別的。以非法經(jīng)營(yíng)額計(jì)算。那么，罰金在150萬至300萬之間，如果以違法所得計(jì)算，罰金在30萬至150萬之間。前者最低即是150萬元了，而后者最高才到150萬。毫無疑問，究竟適用哪一標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)案件判決罰金影響重大。為此，案件的關(guān)鍵點(diǎn)轉(zhuǎn)移至如何計(jì)算出陳一的違法所得，假定能計(jì)算出違法所得的具體金額，則有可能說服承辦法官以違法所得的一到五倍判處罰金。在此案中，我們通過收集陳一店鋪的進(jìn)貨單，再到電商平臺(tái)收集對(duì)應(yīng)商品的銷售記錄，在扣除了平臺(tái)服務(wù)費(fèi)等項(xiàng)目后，計(jì)算涉案玩偶的平均利潤(rùn)率，進(jìn)而倒推出違法所得。

在法庭上，公訴人鑒于該案的涉案金額巨大，認(rèn)為應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)額為標(biāo)準(zhǔn)判處罰金。我們從法律規(guī)定、司法解釋、法理及相關(guān)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，認(rèn)為以違法所得的一到五倍判處罰金更有利于體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。所幸，法院最終采納了我們的建議，該案最終判決了80萬元罰金。

此案無論是從主刑，還是從附加刑來看，達(dá)到了預(yù)期的辯護(hù)效果。案件結(jié)束后，我們對(duì)辯護(hù)工作進(jìn)行整體復(fù)盤，認(rèn)為有三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，一是我們根據(jù)辦案經(jīng)驗(yàn)，對(duì)案件走向進(jìn)行了正確的預(yù)判，并預(yù)先做好了各種準(zhǔn)備工作；二是，我們敢于調(diào)查取證；三是在法庭上恰當(dāng)?shù)匾噪A梯理論為訴訟策略，在罰金刑上爭(zhēng)取到理想的結(jié)果。誠(chéng)然，之所以能取得這樣的結(jié)果，律師的工作僅是致使辯護(hù)成功中的部分因素，任何一起想要獲得良好的辯護(hù)效果的案件，都需要睿智的當(dāng)事人+專業(yè)負(fù)責(zé)的律師+公正的辦案人員。當(dāng)事人具有卓越、宏偉的眼界及果斷的選擇是第一步，專業(yè)律師的介入后，勤勉盡責(zé)地利用自己的專業(yè)知識(shí)盡最大努力爭(zhēng)取最好的結(jié)果是第二步，另外，還需要公正的辦案人員對(duì)合法合理的辯護(hù)觀點(diǎn)予以采納。在這起案件中，恰好三個(gè)條件均具備，我們見到了當(dāng)事人在面對(duì)逆境時(shí)的樂觀、從容，見到了家屬的不放棄，對(duì)律師專業(yè)的執(zhí)著要求，也見到了承辦檢察官與法官的專業(yè)斷案能力。

輕舟已過萬重山，人生里必然要受各種各樣的苦難，希望陳一能夠總結(jié)教訓(xùn)，在今后的人生道路上越走越順！