作者：董建明律師 （專于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

單位：廣強知產刑案團隊

在假冒注冊商標類案件中，存在著一種非常普遍的類型，那就是當事人在案件當中僅是一個接受委托，來料加工，收取加工費的角色，那么是主犯還是從犯呢？

我們團隊見過不少這類案件，幾乎所有的一審法院都認為這個角色是主犯。根據我們的研究，一審法院之所以認定為主犯的原因如下：

第一，在這類案件中，行業分工明細，加工角色也可能是公司化運營，存在著老板、高管、一般務工人員，都是一個老板來的了，也就是實施了組織行為，所以是主犯。

第二，這類案件中，公安機關往往只抓到受托的加工者，上線（貨主、委托者）往往沒有抓到，真正的主犯沒有抓到，就很容易把從犯認定為主犯。

第三，在這類案件中，加工行為其實就一個假冒注冊商標罪中的實行行為，根據刑法理論，加工者其實就一個正犯。根據大陸法系的共犯理論，共犯分為正犯、幫助犯、教唆犯，根據正犯支配性、共犯從屬性的理論，司法實務當中，很多人往往會不知不覺混淆正犯與主犯之間的區別，把正犯認定為主犯。

我們認為把受托加工認定為主犯是錯誤的，這類角色應該認定為從犯。為了分析清楚這個問題，我們先簡單看看這類案件的組織模式，或者說這類案件的犯罪鏈條：

第一步，老板（受托方）與上線（委托方）協商，約好加工費用等問題。

第二步，上線方把涉嫌侵權產品、包裝、商標標識等物資送過來加工場所。

第三步，老板雇傭員工對這些物資進行加工，形成完整的假冒產品。

第四步，上線方把假冒產品運走，或者老板根據上線的要求，把假冒產品寄給上線的買家。

那么，在這個過程中，老板是屬于主犯還是屬于從犯呢？在討論這個問題之前，我們需要確定什么是主犯，什么是從犯。

根據刑法規定，組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯。在假冒注冊商標類案件中，罕見犯罪集團類共同犯罪，絕大多數都是一般共同犯罪，因此區分主、從犯的關鍵點就是在共同犯罪中，主要作用與次要作用（輔助作用）的分界點在哪里。

在司法實務中，通常是先確定當事人在共同犯罪中的分工，確定了分工就確定了其在共同犯罪中所擔任的角色，確定了角色就可以大概確定其共同犯罪中所起到的作用是什么，大小如何。

司法實務中，分工方式的通說是四分法，即把共同犯罪中的當事人角色分為組織犯、實行犯、教唆犯、幫助犯。

根據通說，組織犯就是在共同犯罪中起到組織、領導、策劃、指揮作用的人，組織犯都是主犯。

教唆犯就是誘使他人產生犯意的人，即被教唆者本來沒有打算犯罪的，經被教唆，打算犯罪了，教唆犯屬于造意者，大多情況下都是主犯。

實行犯就是實施了刑法分則具體罪名中犯罪構成要件該當的人，實行犯既可能是主犯，也可能是從犯。如果起到主要作用的，就是主要實行犯，即主犯；如果起到次要作用的，就是次要實行犯，也就是刑法規定的起到次要作用的犯罪分子，即從犯。

幫助犯就是在共同犯罪中沒有實施實行行為，僅是為實行行為的進行提供了幫助的人，幫助犯也就是刑法規定的起到輔助作用的犯罪分子，即從犯。

假冒注冊商標罪，是指未經商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。根據司法解釋的規定，所謂的使用，是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動等行為。

這里的來料加工的主要工作就是未經商標所有人許可，在同一種商品上以及商品包裝上打上商標所有人的注冊商標，屬于典型的使用行為，接受委托，來料加工，收取加工費的角色在四分法中屬于實行犯。

那么，老板角色究竟是主要實行犯，還是次要實行犯呢，根據剛才的論述可知，如果屬于主要實行犯的，那就是主犯；屬于次要實行犯的，那就是從犯。

首先，老板角色受人指使，具有被動性。老板角色在實行過程中，是受到上線的指使，加工什么，加工多少，怎么加工，都是上線說了算，一定程度上，老板角色只是上線制造假冒產品的工具而已。

我們可以舉一個例子。假設在一個制造假冒商品的工場中，老板f先采購商品、商標標識，接著雇傭員工a、b、c在工場里把商標標識貼在商品，然后包裝成假冒商品，最后老板f把假冒商品運走銷售。在這種情況下，貼標識、包裝商品的工人a、b、c，應該屬于從犯，這是沒有爭議的?，F在，這個老板f嫌麻煩，不想雇傭工人干這事了，而是把這個貼標識、包裝商品的活外包出去，交給另一個人g來做，這個g覺得有利可圖，于是雇傭工人h、j、k來接這個活，在這種情況下，這個g雖然也是一個老板角色，但他與前面的a、b、c在案件中起到的作用，其實大同小異，因此屬于從犯。

其次，老板角色只是收取少許加工費，沒有參與利潤分成，這點其實很類似于領取固定工資的雇員從業人員。

再次，在這類案件中，加工行為雖然屬于實行行為，但是加工在整個制造假冒商品鏈條中，并不是主要環節，譬如假冒產品、商標標識、包裝不是加工者制造、提供的，加工者只是根據上線提供的上述物品，把標識貼到產品、包裝上；銷售行為也不是加工者負責的，這也就是為什么加工者是一個老板角色，卻只能從中收取少許加工費。

然后，在這類案件中，涉案假冒商品的所有權人并不是受托加工的老板，而是委托加工的上線。

最后，正犯與主犯其實是兩個不同的概念，正犯未必就是主犯。主犯的說法是根據犯罪分子在共同犯罪中的作用進行分類得出來的，主犯與從犯相對應。正犯的說法是根據犯罪分子在共同犯罪中的分工進行分類得出來的，根據三分法，正犯與教唆犯、幫助犯相對應。然而根據四分法，犯罪分子還可以分為組織犯、實行犯、教唆犯、幫助犯，結合三分法、四分法就可知，正犯其實包括了組織犯、實行犯，如果是組織犯，固然是主犯；但如果是實行犯，那就未必是主犯了。實行犯也有主次之分，根據刑法規定，起次要作用的實行犯是從犯，起主要作用的實行犯才是主犯。

正如前面，在大陸法系的刑法理論中，正犯具有支配性，共犯具有從屬性，即通說是以犯罪分子能否支配整個犯罪流程作為認定正犯的標準。支配分為三種：第一種是行為支配，即行為人直接實行犯罪，這種正犯叫直接正犯。第二種是意思支配，行為人不直接實行犯罪，而是假借他人之手，把他人作為自己的犯罪工具實行犯罪，這種正犯叫間接正犯。第三種是功能性支配，即行為人各自分工，各自分擔犯罪計劃中的一部分，共同實現犯罪，這種正犯叫共同正犯。在接受委托，來料加工類假冒注冊商標案件中，加工者究竟是直接正犯還是共同正犯呢，我們認為不是直接正犯，而是共同正犯。理由如下：第一，在這類案件中，加工者沒有與上線密謀，而是上線產生犯意之后，確定好犯罪方案后，找來加工者負責其中一個環節而已。第二，在這類案件中，加工者在一定程度上是受到上線的指揮的，有點類似于雇主與雇員的關系。第三，在這類案件中，加工者與上線一起互相配合，各自負責，作為一個整體，支配了犯罪進程，而不是加工者一方就支配了整個犯罪進程，上線在共同犯罪中起到的作用遠大于加工者，即上線對犯罪進程的支配能力大于加工者，因此屬于功能性支配類的共同正犯。

綜上，我們認為在接受委托，來料加工的假冒注冊商標案件中，老板角色也是從犯。雖然，很多法院都是認定辦主犯，不過，至少在廣州、深圳地區已經出現一些一審認定加工者是主犯，二審法院經過審理，改判加工者是從犯的案件了。

在此，有必要注意如下問題：

第一，出于趨利避害心理，很多當事人到案之后，都會避重就輕，聲稱自己是受雇于人或者受人委托加工，然而是不是受雇于人，是不是受托加工，不是當事人自己說了算，或者說僅憑當事人一個人的辯解，司法機關是不大可能相信的。如果屬實，至少還要有同案犯的供述與辯解，或者證人證言，或者找到當事人與上線的聊天記錄、轉帳記錄之類書證，對當事人的辯解進行印證，司法機關才可能采信。

第二，如果司法機關在現場找到除了來料（主要是假冒產品、商標標識）之外的其他物料，那就有可能不被認定從犯。因為這已經不僅僅是來料加工了，譬如找到制造假冒產品的原材料，那就意味還有制造假冒產品的行為，或者找到會計賬本、送貨單、銷售記錄等之類書證，那意味著存在銷售行為，這樣的話，就有可能被認定為主犯。

第三，受托加工屬于制造(貼牌)行為，被認定為從犯，那么受托銷售也可能會被認定為從犯。本案例中的第五個案例就是這種情況。

第四，受托加工之所以可能被認定為從犯，一個很重要的原因就是受托者沒有參與上線的密謀，是上線產生犯意，確定犯罪方式后，才找到受托者進行加工制造的，如果受托者參與了密謀，即對上線的犯意的產生施加了影響，那怕不是貨主，那怕沒有從中分配利潤，那也是典型的直接正犯，被認定為主犯是理所當然的。

第五，這類案件中，要不要配合司法機關，把上線供出來的問題，如果把上線供出來，司法機關把上線抓獲了，有利于認定為從犯，甚至可能被認定具有立功情節，但是上線到案之后，也可能把之前的數額供出來，那樣的話，假冒注冊商標的非法經營數額就會變大。