作者：魏少鵬

單位：廣東廣強律師事務所

侵犯商業秘密罪的行為對象是商業秘密，如果涉案商業信息不構成商業秘密，則被告人不構成侵犯商業秘密罪。準確判斷商業信息是否構成商業秘密，是辯護律師辦好侵犯商業秘密刑事案件的關鍵之處。商業信息構成商業秘密需要同時具備秘密性、價值性、保密性三個要件，而在實踐中商業信息往往因缺乏秘密性被認定為不構成商業秘密。筆者在本文整理了技術信息商業秘密秘密性的認定規則并結合實務經驗提出了相應辯護要點，以供團隊辦案參考及討論。

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技術信息商業秘密的概念與構成

《刑法修正案（十一）》刪除去了原刑法條文第三款中關于商業秘密定義的表述，目的是為了與其他法律中商業秘密的概念保持一致。

目前關于商業秘密的定義，以《中華人民共和國反不正當競爭法（2019修訂）》（下稱“《反不正當競爭法》”）第九條的規定為準。

商業秘密的定義

根據《反不正當競爭法》的規定，商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。

從定義可見，商業秘密細分為技術信息商業秘密及經營信息商業秘密。

技術信息、經營信息的具體含義，最高院在2020年發布的《關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（下稱"《若干規定》"）作出了進一步解釋。

技術信息的定義

技術信息，根據《若干規定》第一條第1款規定，是指與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數據、計算機程序及其有關文檔等信息。

據此，技術信息構成商業秘密需要同時滿足三個條件：1.技術信息不為公眾所知悉；2.技術信息具有商業價值；3.權利人對技術信息采取了相應的保密措施。

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技術信息商業秘密秘密性的認定

“不為公眾所知悉”即我們通常所稱秘密性，商業秘密秘密性的認定是構罪基礎。

如果涉案商業信息缺乏秘密性，即使該商業信息具有價值性及保密性，并且被告人確系實施了刑法規定的不正當手段獲取、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業信息，違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業信息等行為，其仍然不構成侵犯商業秘密罪。

秘密性的定義

根據《若干規定》第三條，“秘密性”具體是指，權利人請求保護的商業信息在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的。

“不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的”是一個消極事實。

證明該消極事實需要排除“普遍知悉”和“容易獲得”兩種情況，只要不能排除存在任一情況，商業信息即不具備秘密性。

“普遍知悉”描述的是一種客觀事實，即商業信息事實上已經或者能夠被所屬領域的相關人員知悉。

普遍知悉的情形

根據《若干規定》第4條，當商業信息具有下列任一情況，即可認定該商業信息“普遍知悉”：

1.商業信息屬于“一般常識或者行業慣例”。

2.商業信息在公開出版物或者其他媒體上公開披露。

3.商業信息已經通過公開的報告會、展覽會等方式公開。

4.商業信息可以從其他公開渠道獲得。

“容易獲得”描述的是一種可能性，判斷要點是所屬領域的相關人員獲取該商業信息是否進行一定程度的智力活動。

容易獲得的情形

《若干規定》規定了可認定該商業信息“容易獲得”的情形：

該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直接獲得。

技術信息商業信息秘密性認定規則與一般商業信息規則一致，但該類案件的特點體現在，辦案人員往往缺乏判斷該問題的專業能力。每一個技術信息商業秘密案件對控辯審三方的專業要求都有所不同，從計算機軟件、機械、化工到生物醫學諸多領域。

該特征決定了此類案件中的秘密性認定問題高度依賴于知識產權司法鑒定。

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技術信息商業秘密秘密性的辯護要點

基于該類案件高度依賴鑒定意見的特點，筆者認為辯護人辦理此類案件的關鍵在于，能夠讀懂鑒定意見，能夠從程序和實質兩個角度挖掘鑒定意見中存在的問題，能夠通過有效方式揭示發現的問題，進而推翻已經形成對被告人不利結論的鑒定意見。

對技術信息的秘密性問題進行鑒定的活動又被稱為非公知性鑒定，通常由偵察機關委托具有法定資質的鑒定機構，在國家知識產權局專利檢索資訊中心出具的查新報告的基礎上，對案涉商業信息是否具有秘密性出具鑒定意見。

對該類鑒定意見程序上的審查，除一般鑒定意見審查要點外，應特別注意：

1.審查委托司法鑒定的主體是否適格

實踐中為啟動商業秘密刑事案件，權利人在報案前會自行委托鑒定機構進行秘密性鑒定作為報案關鍵證據。根據《司法鑒定程序通則》第11條，只有由辦案機關依法委托的秘密性鑒定才能被采信為刑事證據。

2.審查鑒定機構是否具備法定資質

比如在馬長根侵犯商業秘密案件中，法院認為：科技評估中心作為浙江省科技信息研究院的內設機構，不能以其名義接受司法機關委托而作出司法鑒定報告，故該兩份材料就性質而言并非具有獨立性的司法鑒定報告；從內容而言，該兩份材料僅是對查新報告結論的進一步說明，體現了出具人對受托事項在技術層面的個人看法，但因程序缺失其結論不具備司法鑒定的法律效力。

3.審查司法鑒定機構、鑒定人是否符合特定專業要求

技術信息型商業秘密的認定問題不僅涉及的專業范圍廣而且對專業知識的深度要求亦高，鑒定機構、人員的專業領域與待鑒定的商業信息具體內容是否匹配，鑒定人是否具有相關專業領域的知識結構以及對最新技術成果的了解情況對鑒定結論的可采信程度有重大影響。比如機械專家對化工領域商業秘密進行鑒定得出的結論自然難以讓人信服。

典型案例如吳廣侵犯商業秘密罪案，法院認為：關于硅鑒定所的鑒定意見，出具該鑒定意見的三名鑒定人雖具有知識產權司法鑒定這一執業類別的鑒定資質，但二名鑒定人的專業背景與本案涉及的專業技術領域無關，一名鑒定人雖具有材料物理與化學專業的博士學位，但其在當庭質詢過程中就涉案技術相關基本問題的回答情況， 反映出其對涉案領域的問題也并不十分熟悉，故該鑒定意見及鑒定人的質詢意見難以作為本案定案的根據。

4.審查鑒定人的簽名是否符合要求

比如在王志峻、劉寧、秦學軍侵犯商業秘密罪案，法院認為公訴機關提交的國科知鑒字[2003]36號技術鑒定報告書上既無鑒定專家的簽名，亦無其他有專家簽名的相關文件予以確認，不符合鑒定結論的法律形式要件，故本院采納辯護人的意見，對公訴機關提交的國科知鑒字[2003]36號技術鑒定報告書不予采信。

對于該類鑒定意見內容的實質審查，應特別注意如下要點：

1.審查密點信息與商業秘密權利人主張是否一致

秘密性鑒定報告應當且只能按照權利人主張的密點進行鑒定，應注意審查在秘密性鑒定之前是否有證明密點與商業信息一致的同一性鑒定意見。

2.審查國家知識產權局專利檢索咨詢中心出具的查新報告是否存在問題

應注意諸如關鍵詞的選取和數量與權利人主張密點的技術特點是否配備、查新日期是否在案發日期前、查新數據庫是否涵蓋主要數據庫及關聯技術領域、有無檢索相關外文數據庫、查新機構有無對技術進行拆分，區分不同模塊單獨進行查新檢索等問題。

3.審查有無充分排查導致秘密性喪失的情形

從《若干規定》列舉的情形看，秘密性鑒定在利用文獻數據庫進行檢索外，還應當通過互聯網、圖書館等公開信息渠道對與密點相同或相似的技術信息進行檢索，如瀏覽相關行業期刊出版物、收集相關展會資料等方式進行排查，并應附上檢索過程及結論。

比如在無錫市安邁工程機械有限公司侵犯商業秘密罪案中，法院認為：上海市知識產權司法鑒定中心的鑒定方法本身未全面考慮《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條對于“不為公眾所知悉”所規定的情況；其于2月17日出具的說明，僅補充說明了涉案三項技術信息“不是無需付出一 定的代價而容易獲得的”；被告單位和被告人提供的相關反向證據已經涉及三個秘密點，其中照片、說明書針對密點1，本科畢業設計針對密點2，均相近或相似，至于密點3的數據則可以在機械設計手冊第四版第1冊、第2冊中查詢得到。在本院明確要求的情況下，鑒定機構未對上述情況是否影響相關 密點的非公知性進行說明。本院無法根據該鑒定意見得出唯一的、排他性的結論，該鑒定意見應當不予采信。

在對控方委托作出的鑒定意見的審查的基礎上，辯護人還應當進行查看實物、信息檢索、專業技術人員意見、了解案涉技術、技術比對的工作，分析全案證據，判斷有無必要聘請鑒定機構對案涉技術信息重新檢索和查新，能否挖掘出更多的公知技術。

當有多份鑒定意見相互沖突時，如果不能排除合理懷疑，按照“疑罪從無”應當判決被告人不構成犯罪。

比如在浙江福瑞德化工有限公司、張一×等侵犯商業秘密罪案中，法院認為：京洲司法鑒定中心001號《司法鑒定書》認定聯力公司生產三乙基鋁的技術信息為非公眾知悉的信息時均加注了“沒有反證”的前提。紫圖司法鑒定中心出具的《鑒定意見書》將福瑞德公司的上述五項技術 信息從技術特征的角度與公開文獻中的相關技術信息進行比對得出了與京洲《司法鑒定書》完全相反的意見，足以使京洲《司法鑒定書》產生“合理懷疑”。該意見能否成為京洲《司法鑒定書》的反證關鍵在于判斷紫圖《鑒定意見書》所引用的公開文獻中的技術信息與福瑞德公司的上述五項技術信息是 否具有同一性，而該判斷屬于技術判斷的范疇而非司法判斷的范疇，公訴機關應當承擔相應的舉證責任。而京洲司法鑒定中心的鑒定人在出庭接受詢問的過程中明確表示不進行上述判斷，公訴機關亦未出示其他證據排除紫圖《鑒定意見書》提出的“合理懷疑”。故依據京洲司法鑒定中心出具的《司法鑒定書》無法認定聯力公司與福瑞德公司在三乙基鋁生產工藝中具有同一性的五項技術信息為非公眾知悉的技術信息。

同時，申請專家輔助人出庭亦是辯護人辦理該類案件的利器。控辯審三方在專業知識上的盲點決定了對該專業領域權威的依賴度高，通過該領域的頂尖專家對案涉技術信息的秘密性問題發表與鑒定意見不同的意見，指出其矛盾與不足所在，亦能有效助力案件的無罪辯護。