作者：董建明律師 專于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護

單位：廣強知產(chǎn)刑案團隊

第七個辯點：產(chǎn)品已經(jīng)銷售出去，沒有扣押到實物，沒法鑒定真?zhèn)蔚模瑹o罪

在假冒注冊商標類刑事案件中，在計算非法經(jīng)營數(shù)額的時候，一般分為兩部分，一部分是扣押部分的商品的貨值金額，第二部分是已經(jīng)銷售出去部分的貨值金額。對于扣押部分，由于實物掌握在辦案民警手上，究竟是正品還是假冒商品，通過鑒定就可以確定了；對于銷售出去部分，由于沒有扣押到實物，不具備鑒定的條件，要確定是正品還是假冒商品，就不是那么容易了。

由于沒在扣押到實物，那么是不是假冒商品，往往就只能通過當事人或者證人的言辭證據(jù)確定，然而是不是假冒商品，通常具有一定的專業(yè)性，如果不能查清商品的來源，僅憑言辭證據(jù)，未必可以認定的。

我們團隊就曾經(jīng)見過一個這樣的案件。這個案件的案情如下：

2015年某天，甲到公安機關那里報案，說到某某店鋪那里購買的PPR管是假冒產(chǎn)品，公安機關來甲所說的店鋪，抓獲了店鋪老板乙。

關于認定乙銷售假冒PPR管的證據(jù)如下：

第一份是甲的報案筆錄，甲聲稱從乙店鋪購買了三批PPR管，在安裝、使用過程中，出現(xiàn)漏水、刺鼻等現(xiàn)象，感覺是假冒產(chǎn)品，于來報案。

第二份是乙及其妻子丙的供述，乙聲稱平時沒有庫存，都是有人來買再從上家那里進貨，從上家那里進了三次假貨，都是賣給了同一個人，還給了那個人回扣。

第三份是甲交給公安機關的發(fā)貨單、POS機簽購單，證明從乙、丙的店鋪那里買了東西。

那么根據(jù)上述證據(jù)，可以認定甲銷售了假冒注冊商標的PPR管嗎？人民法院的答案是否定的。理由如下：

本案中，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以認定乙、丙銷售了PPR管給甲，關鍵在于乙、丙銷售的PPR管是正品還是假冒產(chǎn)品。本案中，甲在報案時說買到了假冒產(chǎn)品，乙、丙也聲稱賣給甲的是假冒產(chǎn)品，但是公安機關沒有扣押到實物，沒有辦法對涉案產(chǎn)品進行鑒定，因此欠缺認定涉案產(chǎn)品是假冒商品的鑒定意見。在假冒注冊商標類案件中，涉案產(chǎn)品究竟是正品還是假冒產(chǎn)品，是一個專業(yè)的問題，一般來說，不是買賣雙方的言辭證據(jù)就可以決定的。

另外，雖然沒有鑒定，但是調(diào)查清楚產(chǎn)品的來源，譬如是從一些小制坊進貨的，也是可能確定涉案產(chǎn)品是正品還是假冒產(chǎn)品，在這個案件中，不但沒有扣押到實物，乙、丙的進貨來源也沒有查清楚，那就更加難以確定產(chǎn)品的真?zhèn)瘟恕?/p>

第八個辯點：通過鑒定，發(fā)現(xiàn)商品與正品沒有本質(zhì)區(qū)別的，無罪

有時候，扣押到涉嫌侵權的產(chǎn)品了，商標權利人也信誓旦旦的強調(diào)，這是侵權假冒產(chǎn)品，但是司法機關通過審查，發(fā)現(xiàn)這個產(chǎn)品與正品沒有實質(zhì)區(qū)別，或者是否存在實質(zhì)性區(qū)別，事實不清，證據(jù)不足，依法不能認定的，當事人也是有可能無罪的；但是，這種情況比較少見。

我們團隊曾經(jīng)見過一個這樣的案件。這個案件的案情如下：

某外資企業(yè)生產(chǎn)多款打印機，其中a款打印機沒有在中國境內(nèi)銷售，b款打印機在中國境內(nèi)銷售。馮某從境外購進a款打印機后，將該款打印機的包裝、標簽換掉，破解了該款打印機的軟件系統(tǒng)，將系統(tǒng)的英文改為中文，然后改裝成b款打印機銷售。

這個案件中，一審法院認為馮某罪名成立，理由是該外資企業(yè)沒有授權任何人在中國境內(nèi)銷售a款打印機，可是二審法院卻認為馮某罪名不成立，那么二審法院的理由是什么呢？

a款、b款打印機都是該企業(yè)生產(chǎn)的，都是該企業(yè)的原裝打印機，并且使用的也是同一個商標，馮某只是把a款打印機當成b款打印機銷售，消費者并沒有對商品的來源產(chǎn)生混淆。

最關鍵的一點是，人民法院通過審查，發(fā)現(xiàn)這兩款打印機，除了標簽不一樣，語言不一樣（a款系統(tǒng)里面是英文，b款系統(tǒng)里面是中文）之外，兩款打印機在外觀、構造、功能上沒有任何不同，也就是說，把a款打印機的系統(tǒng)文字、標簽不一樣之外，其他方面都是一樣的，沒有實質(zhì)性的區(qū)別，即可以認為是同一個產(chǎn)品。當然，當事人從境外進口、改裝之后，第二次銷售，都還有利潤空間，從這點也可以看出，該外資企業(yè)實施了差別對待的政策，同樣的產(chǎn)品，境內(nèi)與境外存在巨大的價格差異。

第九個辯點：當事人假冒的是未注冊商標，無罪

根據(jù)刑法規(guī)定，構成假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪的關鍵條件之一就是當事人所假冒的必須是注冊商標，如果假冒的是未注冊商標，那么，所謂犯罪就無從談起。

第一種情況，當事人假冒的是商標權利人在核定使用之外的商品的商標，無罪

所謂注冊商標就是向商標局提出申請，經(jīng)商標局核準，使用在商品的商標。注冊商標專用權具有相對性。根據(jù)《類似商品與服務區(qū)分表》的規(guī)定，我們國家的商品與服務共分為四十五類，申請商標注冊時，應當按規(guī)定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱，即一個商標只能申請注冊在一個類的具體商品或服務上，如果申請人在希望在同一個類上其他商品或服務上使用同一個商標的，或者希望在不同類的其他商品或服務上使用同一個商標的，應當另行提出注冊申請。

根據(jù)這個原理，如果商標權利人僅在a類的b商品上注冊了一個商標，但是其既將商標使用b商品上，也使用上在c類的d商品上，其在b商品上的使用行為屬于使用注冊商標，但在d商品上使用行為屬于使用未注冊商標。犯罪嫌疑人未經(jīng)商標權利人同意，在b商標上使用的，屬于假冒注冊商標，構成假冒注冊商標罪；在d商品使用同一個商標的，屬于假冒未注冊商標，依法不構成假冒注冊商標罪。

我們團隊曾經(jīng)見過一個這樣的案件：2008年，江某在廣州銷售了3臺“多米諾”牌噴碼機，銷售金額達到17萬多元。同時，公安機關在江某的店鋪扣押了20多萬元“多米諾”牌噴碼機。經(jīng)“多米諾”公司，這些噴碼機均不是該公司生產(chǎn)，均是假冒商品。

對于以上事實，控辯雙方都沒有異議，那么人民法院是如何認定江某無罪的呢？

原來“多米諾”公司將該商標注冊在《商標注冊用商品和服務國際分類》中第一類、第二類、第九類，但是噴碼機商品屬于分類表中的第七類商品，因此，使用在噴碼機上的“多米諾”商標的屬于未注冊商標。雖然江某假冒了該公司的商品，但假冒的是未注冊商標，既然假冒的是未注冊商標，那么假冒注冊商標罪就無從談起。

第二種情況，商標權利人注冊的商標是A形狀，但在使用過程中商標是a形狀，經(jīng)過對比，兩種形狀類似，但不是相同，當事人假冒的是a形狀的商標，無罪

卓某公司在第19類類別上注冊了兩個商標，第一個商標是一個形狀為A、拼音字母為”ZHUOBAO”的組合商標，第二個商標是一個形狀為A、文字為“卓寶”的組合商標，核定使用商品均為建筑用瀝青產(chǎn)品（制成物）、建筑用氈、防水卷材等，但是在使用過程中，卓某公司對注冊商標進行了改變，使用形式為形狀為A、拼音字母為“JOABOATECHNOLOGY”、文字為“卓寶科技”。

經(jīng)卓某公司舉報，公安機關扣押了一批朱某宏生產(chǎn)的假冒卓某公司的防水卷材產(chǎn)品，并扣押了朱某宏的銷售記錄。經(jīng)過對比，朱某宏使用的商標與卓某公司使用的商標完全一致，即形狀為A、拼音字母為“JOABOATECHNOLOGY”、文字為“卓寶科技”。

這個案件從表面看，朱某宏的行為完全符合假冒注冊商標的特征，可是深入研究就會發(fā)現(xiàn)，卓某公司在使用商標過程中，并不是完全按照注冊商標的形狀進行使用，而是對注冊商標進行了改變，即卓某公司實際使用的商標并不是第一個商標，也不是第二個商標，而是第一個、第二個商標的混合體，在商標法上，這屬于一個新的商標，由于卓某公司實際使用的商標沒有經(jīng)過注冊，實際上是一個未注冊商標。

朱某宏假冒的商標不是卓某公司的第一個商標，也不是卓某公司的第二個商標，而是卓某使用的那一個還沒有注冊的商標，即朱某宏實際上假冒的是一個未注冊商標，所以朱某宏無罪。

第十個辯點：當事人假冒的商標，被商標評審委員會或者人民法院無效掉了，無罪

在假冒注冊商標類刑事案件中，司法機關認定當事人罪名成立的前提條件就是其涉嫌假冒是一個有效的注冊商標。換一句話也就是說，如果所假冒的是一個已經(jīng)注冊了但后來被無效的商標，或者當事人假冒的商標到期了，商標權利人沒有續(xù)期的，當事人也是無罪的。

我們團隊曾經(jīng)見過一個這樣的案件：2019年某天，辦案民警來到某工業(yè)區(qū)某房進行搜查，扣押了一批四葉草外觀的吊墜、耳釘、手鏈等產(chǎn)品，并當場抓獲了工廠老板羅某某。

經(jīng)鑒定，這批產(chǎn)品均是假冒某某珠寶品牌的產(chǎn)品，價值達到35多萬。

羅某某對其制造、銷售假冒品牌珠寶的行為，也是供認不諱。

一審期間，人民法院認定羅某某犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年三個月。羅某某不服一審判決，提起上訴。

在二審時候，神奇的事情發(fā)生了。辯方通過在商標局的官網(wǎng)進行檢索，發(fā)現(xiàn)有第三人認為涉案商標不具有顯著性為由，向商標評審委員會提起商標無效申請，商標評審委員會也認為"訴爭商標是由四葉草形狀圖案構成的立體圖形，雖然訴爭商標的造型及裝飾組合方式具有一定的特點，但使用在其核定注冊的'珠寶首飾'等商品上，根據(jù)一般消費者的識別能力，易將其視為商品的形狀或者造型進行識別，難以起到區(qū)分商品來源的作用"。

另外，根據(jù)《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，如果一個商標本沒有顯著性，但經(jīng)過長期或者廣泛使用，相關公眾能夠通過該商標識別商品來源的，可以認定該商標具有顯著特征，從而可以申請注冊，成為注冊商標，但是本案的商標不是一個"經(jīng)過長期或者廣泛使用從而獲得了顯著性"的商標，本案不存在這種情形。

所以商標評審委員會也認為涉案沒有原始的顯著性，也沒有通過使用獲得了顯著性，于是支持了第三人的申請，把這個商標無效掉了。

商標權利人不服商標評審委員會的裁決，提起行政訴訟，人民法院也是駁回了商標權利人的訴訟請求。

根據(jù)法律規(guī)定，一個商標經(jīng)過注冊了，拿到商標權利證書了，如果到期之后，不再續(xù)展的，從到期之日無效；如果是不具有顯著性、違背公序良俗之類，被行政機關或司法機關認定為無效的，將認定從始至終都是無效的。

本案中，羅某某假冒的商標，就是一個經(jīng)過注冊，但是后來被有關機關無效掉的商標，將認定為一個從始至終都沒有效力的商標。

既然是無效商標，就算一直在使用，也只能是一個未注冊商標，既然當事人假冒的是一個未注冊商標，自然不可能構成假冒注冊商標罪。

第十一個辯點：當事人使用的商標與權利人注冊的商標僅是相似，不是相同，無罪

根據(jù)刑法規(guī)定，假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪的客觀構成要件之一，就是在相同的商品使用同一個商標，這意味著，如果是在類似的商品上使用相同或者類似的商標的，或者在相同的商品上使用類似的商標的，構成民事侵權，但不構成犯罪。

我們團隊曾經(jīng)見過一個這樣的案件。這個案件的案情如下：

a公司注冊了使用于牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶制品等第29類商品的“均瑤”商標，同時也注冊了核定使用于牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶制品等第29類商品的“味動力”商標。

2017年，陳某宇提供脫脂/全脂奶粉、葡萄糖等原材料和PE瓶、“均瑤味動力”牌商標，先后委托濟南綠某乳業(yè)有限公司、德州山某飲料有限公司生產(chǎn)適用GB/T21732-2008含乳飲料標準加工灌裝發(fā)酵型乳酸菌飲品，然后銷售，共計銷售金額141萬元。

2018年8月2日，被告人陳廣宇主動投案，并如實供述了上述事實。

所謂的“相同的商標”，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見>》第六條規(guī)定：關于刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊商標相同的商標”的認定問題，具有下列情形之一，可以認定為“與其注冊商標相同的商標”：（一）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；（二）改變注冊商標的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標顯著特征的；（三）改變注冊商標顏色的；（四）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。

通過比對可見，a公司的商標是由“味動力”漢字、“werdery”英文字母、盾形圖形組合而成。該商標圖形分為上下兩部分，上下部分之間呈橫向S狀相連；上部分約占三分之一，為飄帶狀，“werdery”字母位于上部分；下部分約占三分之二，“味動力”漢字位于下部分。

陳某宇生產(chǎn)的“均瑤味動力”乳酸菌飲品使用了商標，在該商標上方加了一相似飄帶（飄帶中印有“腸胃新動力”漢字），在下方加了盾形圖案（圖案中印有“發(fā)酵型乳酸菌飲品”漢字），上、中、下三部分之間有一定間隙，其組合成的整體形成了商標性使用，雖然與商標構成近似商標，但在視覺上仍具有較為明顯的差別，所以不構成刑法意義上的相同的商標。綜上所述，陳某宇的行為不構成假冒注冊商標罪。

另外，我們還見過一個類似的案件。某日本公司在生產(chǎn)的鈦白粉上注冊的是一個“TIPAQUE、泰白克”中英文組合文字商標，當事人謝某益在鈦白粉上使用的是一個“TIPAQUE”商標，兩者相對，商標權利人的商標比謝某益使用的商標多了“泰白克”三個中文，于是人民法院認為謝某益是在相同的商品使用了與商標權利人類似的商標，所以謝某益無罪。