作者：王如僧律師、董建明律師 （廣強知產刑案團隊專職律師）

第四個辯點：當事人的非法經營數額或違法所得數額沒有達到立案標準的，無罪。

如果根據現有證據可以證明，當事人確實主觀上知道是假冒商品，客觀上也實施了制售行為，那么當事人就一定罪名成立嗎？答案是否定的。

假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪屬于數額犯，根據規定，如果是假冒注冊商標，非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的，或者假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的，才符合立案標準，追究刑事責任；如果是銷售假冒注冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，或者尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的，或者銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在十五萬元以上的，才符合立案標準，追究刑事責任。

在司法實務當中，在計算非法經營數額時，通常分為兩部分：第一部分是扣押的實物，這批實物價值多少錢；第二部分是已經銷售的記錄，根據銷售記錄計算已經銷售的部分價值多少錢。然后將實物價值加上銷售價值，得到非法經營數額。對于違法所得數額，通常是指獲利數額，如果假冒商還沒有銷售出去，那就是沒有獲利，也就沒有違法所得，所以對于扣押的實物是不能計算違法所得的；對于已經銷售出去的部分，通常是按照收入減去成本的方式得到違法所得數額。

上述規定為當事人做無罪辯護提供了思路，那就是就算當事人主觀上知道這是假冒商品，客觀上實施了制售假冒的行為，如果當事人的非法經營數額或違法所得數額比較小，沒有達到法律規定的立案標準的，相關部門只能處以行政處罰，不能追究刑事責任。

在司法實務當中，由于根據違法所得數額計算出來的數額較小，并且違法所得數額的計算方式比較復雜，比較得以得出正確數額，所以大部分時候都是按照非法經營數額來確定是否達到立案標準。

在計算非法經營數額時，根據法律規定，如果能夠確定實際銷售價格或者標價的，就按照實際銷售價格或者標價計算非法經營數額；否則，就要按照正品市場價格計算非法經營數額。正常情況下，既然是假冒商品，那么銷售價格或標價估計都是低于正品市場價格的，所以按照正品市場價格計算非法經營數額的，通常都是含有一定的水分，對當事人非常不利，應該盡量避免按照正品市場價格計算非法經營數額。

在司法實務當中，通過這種思路出罪的情況，主要分為兩種：

第一種情況，剛開始的時候，司法機關按照正品市場價格計算非法經營數額，達到了立案標準；后來，司法機關查到了實際銷售價格或標價，根據實際銷售價格或者標價計算，沒有達到立案標準。

筆者曾經見過一個當事人涉嫌銷售假冒奢侈品包包的案件，辦案民警突擊檢查了當事人的店鋪，沒有收獲，接著又到當事人居所進行檢查，從其居所里搜出了三十多個假冒LV包包，眾所周知，LV包包的正品價格都是上萬元以上，貴的好幾萬元一個。辦案民警按照正品市場價格計算，這幾個包包的價值達到六十多萬，于是以當事人涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪，把其刑事拘留了。

我們介入這個案件以后，經過會見當事人，了解到實際上這個當事人的銷售模式是知假賣假，即向其購買包包的人都知道是假冒商品來的，因此，實際上這些包包并不是按照正品市場價格銷售，而是以遠低于正品市場價格銷售，才一千多塊錢，就可以買到手了，量大了一點的，幾百塊錢也賣，并且這個當事人有一本手寫的銷售記錄，里面清楚寫到那個什么型號的包包賣了多少個，價格是多少，而且還有部分客戶的賒帳記錄，這個帳本放在另一個住所那里，辦案民警暫時還沒有找到。

辦案民警問他一些關于銷售記錄的事情，由于擔心把金額變大了，所以他也就沒有這些事情供述出來，可是他沒有想到，如果不把這個說出來，把這個賬本交給辦案民警，只是口頭上說一兩千塊一個，辦案民警是不會相信的，由于沒有辦法調查清楚實際銷售價格，那就只能按照正品市場價格計算，由于正品是上萬塊錢一個，有的甚至幾萬塊一個，所以雖然只是扣押了三十多個包包，也達到了立案標準。如果把這個說出來，把帳本交給辦案民警了，雖然多了一些銷售記錄，但是計算單價卻降下來了，總體上來的非法經營數額未必會變得更大。

根據會見了解到的情況，我們通過其妻子找到了帳本，確定了實際的銷售價格，發現按照實際銷售價格計算，那扣押的三十多個包包，才價值三萬多塊錢。根據會計帳本上的銷售記錄，其實也才賣出了三萬多塊錢的貨，扣押部分數額加上銷售部分數額，總共才六萬多塊錢。根據法律規定，銷售金額達到五萬元以上的，可以追究刑事責任，這個當事人實際銷售數額是三萬多元，沒有達到立案標準。根據法律規定，銷售數額沒有達到五萬元，如果銷售數額加上貨值數額達到十五萬元以上的，可以追究刑事責任，這個當事人的銷售數額加上貨值數額才六萬多元，也沒有達到十五萬塊錢呢。

于是，當事人妻子主動把這個帳本交給了辦案民警，在審查批準逮捕階段，檢察院根據帳本的記錄確認了假冒商品的實際價格，并且按照這個價格計算貨值金額，最終以事實不清、證據不足為由，沒有批準逮捕這個當事人，這個當事人最終無罪釋放。

第二種情況，在偵查階段，公安機關既扣押了實物，也查到了銷售記錄，兩者加起來，達到了立案標準；后來，在審查起訴階段，公訴機關認為銷售記錄部分，事實不清，證據不足，沒有認定銷售部分，剩下來的實物部分的非法經營數額沒有達到立案標準。

筆者曾經見過一個當事人涉嫌銷售假煙的案件。這個當事人開了一間煙酒店，既賣真煙，也賣假煙。

有一天，司機拉了一批假煙到他店里的時候，辦案民警出現了，人贓俱獲，經鑒定這批假煙價值三萬多元。

經審訊，這個當事人供述了自己從去年的五份開始，到被抓的那天，一直都在銷售假煙。對于已經銷售出去的假煙達到多少金額，這個當事人的說法，一個月進一次貨，每進一次貨大約在二萬到三萬左右，具體是多少，他也不清楚，從去年的五月份到被抓，一共十四個月，那就是二十八萬至四十二萬之間。每次收貨的話，都是給現金，沒有轉帳。

另外，這個店里還有一個員工，是當事人的兒子，其兒子的說法是，見過好幾次有人送煙過來，他有幫忙卸貨，他父親叫他把這些煙放到倉庫里，不要擺到店里，遇到陌生人來買煙的話，就賣這些煙，所以他就知道這些是假煙。究竟賣了多少，他不知道，只有他父親才知道，只知道賣了好幾個月了。辦案民警叫他兒子預估一下，大約賣了多少假煙，他兒子就說大約有十萬元吧。

對于送貨的司機，他的說法就是一個“福建佬”叫他來送貨的，這個“福建佬”中等身份，有點胖，只知道他的綽號，不知道他的真實名字，有“福建佬”的電話，沒有其他聯系方式，也不知道他住在那里，這是他第一次幫“福建佬”送貨，其不知道是假煙來的。

由于沒有銷售記錄，辦案民警根據當事人及其兒子的說法，采取就低不就高的方式，認定當事人銷售了十萬元的假煙，加上當場扣押的三萬多元，非法經營數額達到十三萬。

在審查起訴階段，檢察院卻以已經銷售部分沒法查清為由，不予認定，只認定了當場扣押的那三萬元，由于當場扣押部分沒有達到十五萬元，就以事實不清、證據不足為由，對其不起訴了。

為什么已經銷售部分沒法查清呢？

在司法實務當中，有一個孤證不能定罪原則，就是說只有當事人供述，沒有其他證據予以印證的，不能認定當事人有罪；如果當事人沒有供述，但有其他證據證明當事人罪名成立的，可以認定當事人有罪。這個原則體現了要充分重視物證或書證，不能過于重視口供的精神。

這個案件中，當事人沒有記帳，沒有轉帳記錄，給的是現金，對于已經銷售出去的金額只能憑當事人及其兒子的供述與辯解認定，沒有相關物證或書證。

當事人的供述是賣了十四個月，銷售數額是二十八萬至四十二萬之間，當事人兒子的說法是賣了好幾個月，大約是十萬元左右。雖然辦案民警采取的是當事人兒子的說法，是十萬元，沒有采取當事人的說法，二十八至四十二萬元之間，乍一看，好像有利于當事人，然而這十萬元只是當事人兒子的猜測而已，并且不能與當事人的說法相互印證，因此銷售金額大約是十萬元的說法，并不準確。

辦案民警的認定方式違背了孤證不能定罪的原則，檢察官則是堅持了孤證不能定罪原則，糾正了辦案民警的做法，所以當事人最后才能不起訴。

第三，可以認定當事人從事制售假冒的行為，但是沒法查清數額的，無罪

既然在制售假冒案件中，必須非法經營數額或違法所得數額達到一定的標準，才能立案，追究刑事責任，除了上述兩種情況之外，其實還有一種情況，但這種情況比較少見，那就是根據現有證據，可以認定當事人確實從事了制售假冒的行為，但是沒法查清數額的，基于疑點利益歸于被告的原則，也是無罪。

這個案件的案情如下：

2016年11月某天，公安機關接到舉報，來到張某的店鋪，扣押到假煙一批，經鑒定，價值達到6萬多元。同時，張某還供述從從5月份開始銷售假煙，截至被抓獲那天，共銷售了大額16萬元的假煙。

根據法律規定，銷售假冒注冊商標的商品，如果還沒有銷售出去，貨值金額必須達到15萬元以上，才能追究刑事責任。這個案件中，扣押的假煙金額才6萬多元，還沒有達到立案標準，必須加上已經銷售出去的金額，才達到立案標準。

這個案件中，對于已經銷售出去的部分，由于張某沒有銷售記錄，沒有進貨記錄，也沒有說到具體銷售給什么人了，只是大概的說到已經銷售出去的部分達到16萬多元，那么能夠認定嗎？

一審法院認為能夠認定。理由如下：

從已經扣押的假煙可知，張某確實存在銷售假煙的行為。張某到案后，在第一份筆錄中就明確說到，從5月份開始就一直銷售假煙，并詳細的說到銷售的假煙的種類、價格，進貨渠道，直到開庭時候，也沒有改變供述。綜上，可以認定張某已經銷售出去的金額達到16萬多元。

對于一審法院的認定，二審法院卻持相反的觀點，認為根據現有的證據不能認定張某已經銷售出去的部分達到16萬多元。理由如下：

第一，雖然張某詳細的說到進貨渠道，但是公安機關沒有根據張某的供述，找到相關的人證或物證，對張某的供述進行印證，因此關于進貨渠道的說法是否屬實，不能確定。

第二，從現場扣押到假煙就認定張某一直以來都在銷售假煙，這是一種主觀臆測。即使張某在被抓之前，存在銷售假煙的行為，但是其銷售行為持續了一段時間，對于這段時間的銷售金額是否達到16萬多元，只是張某一個人的說法，在沒有其他證據對張某的說法進行印證的情況下，沒法認定張某的銷售金額是不是16萬多元，即張某的銷售金額可能沒有達到16萬多元。

綜上，由于扣押部分沒有達到立案標準，無法確定銷售部分的金額大小，也就沒法確定張某的行為是否達到了銷售假冒注冊商標罪的立案標準，所以張某無罪。

另外，我們團隊之前看過一個發生在福建的案件，人民法院之所以判處其中兩個被告單位無罪，那就是公訴機關在指控單位犯罪時，沒有提出具體的犯罪數額，既然不知道數額是多少，那就無法確定該數額是大于立案標準，還是小于立案標準，基于疑點利益歸于被告的原則，判處兩被告單位無罪，就理所當然了。

第五個辯點，鑒定有問題，無法確定是不是假冒商品的，無罪

在假冒注冊商標類案件中，司法機關在考慮當事人的行為是否構成犯罪時，一個非常關鍵的問題，就是要確定當事人制售的是不是假冒商品。如果不屬于假冒商品，那么所謂假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪就無從談起。

在司法實務當中，要確定是不是假冒商品是一個專業的問題，通常是通過鑒定的方式來確定的。我們團隊就見過一個由于鑒定意見的合法性、真實性存在爭議，從而無法涉案商品是不是假冒商品的案件。

這就這個案件的案情，與第三個辯點中的葉某萍案一樣。在這個案件中，二審判決認為葉某萍罪名不成立的第二個理由，就是鑒定有問題，無法確定葉某萍所銷售的是不是假冒商品。這個案件中，為了確定涉案商品是不是假冒商品，一共鑒定了兩次，其鑒定過程大概如下：

2015年5月，深圳市金某服裝有限公司維權律師陳某到安某縣進行打假，認為葉某萍經營的“廣州金某”商店未經授權經營假冒的金某服裝，于是向安某縣工商行政管理局舉報。工商行政管理局發出通知書，責令葉某萍停止銷售相關服裝。

2016年1月，金某公司發現葉某萍依然在銷售該公司的服裝，于是再次舉報，安某縣公安局在葉某萍店內扣押了全部在售及倉儲服裝，并委托深圳金某服裝有限公司進行鑒定，經鑒定，其中1983件（套）系假冒金某品牌的產品，446件（套）為金某正品。

在審判過程中，再次進行了鑒定，將之前鑒定時1983件（套）是假冒商品的結論改為1185件（套）系假冒商品。這次鑒定對鑒定過程進行了全程錄音錄像，并就鑒定的情況、鑒定的方法等進行了說明，且相關證人也出庭予以說明。

這個案件中，一審認定葉某萍所銷售假冒商品的依據是該品牌公司出具的鑒定意見。那么二審法院是如何推翻鑒定意見的呢？

第一，對涉案“金某”服裝進行鑒定的鑒定人為深圳市金某公司、深圳市金某公司是本案的舉報人和被害人，屬于法定應當自行回避的情形，由其出具《鑒定書》違反法定程序。

第二，雖然《工商行政管理總局商標局<關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復>》規定“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以采納。”該批復僅適用于工商行政處罰案件調查過程中對涉案商品的鑒定環節，適用的主體是工商行政管理機關，本案屬于刑事案件，委托鑒定的主體也應是公安部門。

第三，即使可以由品牌公司鑒定，根據庭審查明的事實可知，品牌公司本身不生產服裝，而是授權其他公司進行代工，授權商生產服裝時的用料、款式、吊牌防偽標志均是由授權商自行決定，品牌公司沒有過問，沒有檢查或監督，授權商也不用向品牌公司備案，因此品牌公司不具備對服裝進行鑒定，確定是否假冒的能力；只有授權商才具有相應的鑒定能力，并且只對自己生產的那一部分商品具有相應的鑒定能力，即一個授權商不能鑒定出另一個授權商代工的產品是正品還是假冒。本案的鑒定意見是由品牌公司出具的，不是由代工相應服裝的授權商出具，鑒定能力存在爭議。

第四，根據庭審情況可知，經深圳市金某公司認定為假貨的商品中，經其中一個授權商張某辨認，確認這批所謂的假貨是其代工工廠合法生產的產品，即第二次鑒定時將部分在第一次鑒定時確認為假貨的商品又確認為正品了。那么，由于還有其他28家代工工廠的存在，無法排除其他代工工廠生產的商品，深圳市金某公司也無法辨認出真假的情況。

第五，本案2016年1月29日立案，1月30日聘請鑒定人，當日出具了鑒定書，深圳市金某公司工作人員只用了一天時間就對2000多件衣物的真假作出了鑒定，過程過于草率，不嚴謹、不科學。鑒定書也沒有鑒定人簽名，而且沒有鑒定方法展示，沒有真品與假品在布料、工藝、款式、吊牌、防偽標志等的比較、對照，甚至沒有附照片，只在表格內寫明依據是公司沒有生產過該款型和吊牌，為假冒金盾品牌服飾。第二次鑒定只有韓某一人簽名，而其他司法鑒定意見均需要由兩名以上的鑒定人員作出，而該次鑒定只有韓某一人參與，合法性存疑。《鑒定情況的說明》雖附了部分照片，但鑒定人沒有簽名，《關于假冒我公司產品的情況說明》說了檢驗方法，但鑒定人沒有簽名，也沒蓋深圳市金某公司印章。

證人韓某（深圳市金某品牌管理有限公司、深圳市金某公司員工，鑒定人）在本案上次二審作證時承認，送檢的葉某萍從張某處購進的三百余件服裝他并未鑒定，直接認定為假貨，出現在《鑒定書》中，足以證明第一次鑒定不真實。同時，鑒定人韓某從第一次鑒定為假貨的其他服裝中又鑒定出350件真貨，第一次鑒定與第二次鑒定用的同樣的方法，鑒定人也是同一個鑒定人，鑒定的服裝還是同一批服裝，為什么兩次鑒定的結論卻有所差異呢？可見，鑒定人的鑒定極其隨意，無標準、不規范。

第六，第二次鑒定時沒有邀請控辯雙方共同參與，只邀請了偵查人員和一審承辦人參與。公訴機關隨案移送的鑒定全過程錄音錄像顯示，被扣押的涉案服裝，被隨意堆放在偵查機關倉儲室，在鑒定人員鑒定時，被鑒定的服裝被肆意拋甩，鑒定人韓某問詢在場人員之后才重新回憶并再次給出新的鑒定意見，本次鑒定過程不嚴謹，鑒定結論不真實、準確。

這個案件告訴我們，在核實是否屬于假冒商品時，有必要注意一下，商標權利人經營方式是親自生產還是貼牌代工生產。如果是貼牌代工生產，那么商標權利人就未必具有相應的鑒定能力。如果是貼牌代工，同時代工者又沒有在商標權利人那里備案的話，商標權利人就更加可能沒有鑒定能力了。

第六個辯點：沒有隨機取樣，沒有檢材來源說明，鑒定意見的真實性存疑，無罪

就像前面所述，在刑事案件中，在查明案情的時候，需要解決一些專業性很強問題的，就要通過具有專門知識的人進行鑒定，所以鑒定意見是一個非常專業的證據，又被稱為專家意見。為了避免出現鑒定意見出現問題，法律法規對鑒定過程進行了一系列的規定，以保障程序正義及實體正確。

在假冒注冊商標類刑事案件中，通常都是扣押到了涉嫌假冒的商品，才會進行鑒定，在鑒定的時候，對于檢材的來源做出清楚的說明，對檢材保管過程做出清楚的說明，并且有相應的證據材料對此說明進行證明就非常關鍵了，同時這一點往往又會被辯護人忽視。

通常情況下，公安機關是通過搜查過程中發現假冒商品，搜查過程會形成搜查筆錄；通過現場勘驗、扣押來固定證據，勘驗、扣押過程會形成現場勘驗筆錄及扣押筆錄；為了確定是不是假冒商品，公安機關會隨機從這些商品中抽一些樣品出來，送去鑒定，抽檢過程會形成取樣筆錄，取樣筆錄會對樣品的種類、型號、數量做出說明，并進行編號；鑒定的時候，鑒定機構對檢材的來源進行審查，鑒定的過程進行簡要的說明，如果確定假冒商品的，就會出具鑒定意見。如果是正品的，就會私下通知公安機關，不再出具鑒定意見。

正常情況下，通過審查上述證據材料，并結合案件的其他證據材料，就可以對樣品的流向形成一個鏈條，如果這個鏈條中有某個環節中斷了，就可能導致樣品來源不明，從而導致鑒定意見的真實性存疑。

我們團隊曾經見過一個類似的案件。這個案件的案情如下：

2015年11月某天，左某到公安局舉報位某銷售假冒的日豐管。當天，辦案民警找到位某。經位某交待，其是向趙某進貨，辦案民警來到趙某倉庫，扣押了日豐管一批。

經日豐集團鑒定，這兩批日豐管均是假冒產品。

趙某對辦案民警從其處扣押了日豐管一批的事實，也是供認不諱，那么人民法院是如何認定趙某罪名不成立呢？

第一，根據案件的證據材料顯示，對于用來鑒定的樣品，本案沒有相關的取樣筆錄，因此，根據現有的證據無法證明用于鑒定的樣品來源于趙某的倉庫。

第二，根據搜查筆錄、扣押清單顯示，辦案民警趙某倉庫扣押的物品包括PPR管四種，型號分別為S3.2-D3.2*4.4-64、S3.2-D25*3.5-128、S3.2-D20*2.8-160、S3.2-D20*2.8-120，但是用于鑒別的樣品僅一種，型號為S3.2-D20*2.8，即扣押的物品中還有三種型號沒有鑒定。

第三，另外，根據搜查筆錄、扣押清單顯示，從趙某某倉庫扣押的管件共九種，分別為：等徑三通，規格為T20*20*20；等徑彎頭，規格為E20*20；過橋彎，規格為W20*20；303閥門，規格為J20*20；內牙彎頭，規格為1.2*1/2F;等徑彎頭，規格為1.25*25；等徑直通，規格為S25*25；內牙直通，規格為S20.1/2F；等徑直通，規格為S20*20，但是用于鑒別的樣品共五種，型號分別為F12-L20*20、F12-T20*20*20、F12-L20*1/2F、F12-W20*20、F12-S25*25，且其中型號為F12-L20*20、F12-L20*1/2F的管件并不在公安機關所列扣押清單中，即鑒定的樣品有有一部分不是趙某某倉庫中的管件，而是不知道從哪里來的。

從第二、第三點可知，公安機關委托鑒定機構沒有對所有型號進行鑒定，只是鑒定了部分型號，那么非鑒定的型號是正品還是假冒商品就不可知了；另外，鑒定意見中出現了扣押清單中沒有記載型號，這說明鑒定樣品不是來源扣押的產品，再結合本案中沒有關于樣品的取樣筆錄，那么鑒定意見的真實性、合法性、相關性就更加存疑了。

在司法實務當中，證據的真實性非常關鍵，失去了真實性，那么人民法院就不大可能將這些證據作為認定案件事實的根據。很多刑事案件中，司法機關之所以將某些證據認定為非法證據，予以排除，背后的關鍵原因之一，就是非法取證行為影響到了證據的真實性。

在質證的時候，有一個對證據的真實性影響很大，但很容易被人忽略的情節，那就是證據的來源問題，如果證據來源不清，即沒有扣押筆錄、現場勘驗筆錄、搜查筆錄、調取證據通知書等相關材料對證據的來源做出合理說明的，那么此證據的三性就有可能存在爭議，導致被排除。