作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

國務院發布了《新時期促進集成電路產業和軟件產業高質量發展的若干政策》，該政策從多個方面加大對集成電路的支持力度，涉及到研究開發、知識產權、從財稅、投融資等方面。其中，在知識產權上，該政策指出要嚴格落實集成電路布圖設計及軟件領域的知識產權保護制度，加大侵權違法行為懲治力度的客觀要求。在加快芯片行業進行自主研發、實現技術獨立步伐的道路上，預測涉集成電路侵權的案件會日益增多，不乏會涉及到刑事犯罪。

集成電路俗稱“芯片”，指半導體集成電路，系微電子技術的核心，電子信息技術基礎。集成電路可分為模擬集成電路、數字集成電路及混合信號集成電路，涉及到包括芯片制造技術與設計技術。“芯片”是集成電路經過設計、制造、封裝、測試后的結果。通常來說，常被理解為集成電路的載體，集成電路布圖設計僅是其中的一個環節。而集成電路布圖設計可以理解為集成電路的版圖，系一個以圖案形式對集成電路中的元件類型、尺寸，元件之間的相對位置及連線關系所進行的物理描述，集合了至少有一個是有源元件的兩個以上元件和部分或者全部互連線路的三維配置，或者為制造集成電路而準備的上述三維配置。

值得一提，集成電路布圖設計與集成電路設計并不是同一概念，前者所保護的僅是設計的結果，而非設計的過程，所保護的對象僅是集成電路的三維配置，例如元件分配與布置，各元部件間的互聯，信息流向關系，組合效果等等這些物理層面上的布局細節；后者指集成電路的構思，涵蓋更高抽象級別上的功能、邏輯與電路。今天，我們僅就集成電路布圖設計所涉及的知識產權犯罪問題（主要是侵犯商業秘密罪），作些交流探討。

集成電路布圖設計在民事上的保護與在刑事領域上的保護是不同的。在民事上，權利人能向國家知識產權局申請登記，布圖設計具有獨創性的（即該布圖設計是創作者自己的智力勞動成果，并且在其創作時該布圖設計在布圖設計創作者和集成電路制造者中不是公認的常規設計），申請人可以獲得集成電路布圖設計專有權，對于受保護的布圖設計，其中任何具有獨創性的部分都是能受到法律保護的，不論其在整個布圖設計中的大小或者所起的作用，他人直接復制受保護的布圖設計的全部，或者其中任何具有獨創性的部分，均會被構成侵權。在刑事領域中，我們《刑法》并沒有將集成電路布局設計單獨列為一項知識產權種類，當前《刑法》也未單獨設立一個“侵犯集成電路布圖設計罪”的罪名。因而，對嚴重侵犯集成電路布圖設計的行為，往往只能從假冒專利罪、侵犯商業秘密罪及侵犯著作權罪的構成要件著手。

申請專利，要求該產品具有明顯的技術創新，對于申請專利的集成電路布圖設計，應當要滿足新穎性、創造性和實用性的法定條件，但很多的集成電路布圖設計是沒有達到這種技術創新，且鑒于集成電路布圖設計只是中間產品，僅是制造集成電路產品中的一個環節，不具有獨立的功能。因而，現實當中，只有極少數的集成電路產品能獲得專利，絕大部分是無法以專利來保護的，故實踐中，在涉侵犯集成電路布圖設計的案件，尚未見到以假冒專利罪來追訴被告人的先例。

在涉集成電路布圖設計的刑事案件中，被告人有可能被控告構成商業秘密犯罪。如果被告人被指控的罪名是侵犯商業秘密罪，那么我們就需要從商業秘密的視角對案件展開分析，常從以下視角進行辯護。在無罪辯護上，質疑涉案技術具有非公知性，以布圖設計登記公開、使用公開、反向工程等為切入點，提出涉案技術早已為公眾所知悉，在行業內是較為容易獲取。在被告人是否實施侵權行為上，提出自主研發、技術許可及質疑“同一性”鑒定意見。在量刑辯護上，提出以技術分配原則計算損失金額等。

集成電路布圖設計專有權是依登記而獲取，被害人做出布圖設計后，其可以申請登記，也可以不申請。司法實踐中，大部分的權利人會選擇向國知局申請登記，以獲得十年的專有權保護期。遞交的申請材料，包括布圖設計紙質復印件及電子版本的復制件或者圖樣，假定在申請之前，該布圖設計已經投入商業使用的，還需遞交該產品的樣品。在辦理此類侵犯商業秘密罪案件時，我們需要特別注意被害人是否向國家知識產權局登記，因為在布圖設計登記公告后，公眾是可以請求查閱該布圖設計登記簿或者請求國家知識產權局提供該登記簿的副本，可以請求查閱該布圖設計的復制件或者圖樣的紙件。在之前的文章中，我們曾探討何謂商業秘密的非公知性，筆者也曾撰寫了一篇名為《侵犯商業秘密罪律師：以芯片布圖設計為例，談技術公開與無罪思路》的文章。為此，在集成電路布圖設計的商業秘密案件中，我們也是能夠以布圖設計已登記為由，主張該布圖設計已向社會公開，已為公眾所知悉，缺乏非公知性，進而否定商業秘密的成立。

在此我們還需要注意以下兩點，一是法律對布圖設計在申請登記之前是否已投入商業使用為標準，對查詢、公示的范圍作了區別性處理。對于已備案登記且芯片已投入商業利用的集成電路布圖設計來說，由于社會公眾可以向布圖設計的登記機關請求查閱該備案登記的紙質版布圖設計的復制件或圖樣。因此，該備案登記的布圖設計由于不具備商業秘密“非公知性”條件中的“非普遍知悉”和“非容易獲取”的條件，故不屬于商業秘密的范疇。假定布圖設計在申請日之前沒有投入商業利用的，該布圖設計登記申請可以有保密信息，比例最多不得超過該集成電路布圖設計總面積的50%，除侵權訴訟或者行政處理程序需要外，任何人不得查閱或者復制該保密信息。所以對該類備案登記的布圖設計來說，除非有其他相反證據證明，否則涉及保密層的布圖設計也可能在商業秘密的保護范疇當中。此時就不能簡單以被害人的布圖設計已登記為由，提出該布圖設計公開，而是要更進一步探究涉案的技術信息是否在保密層。

二是造芯的最大難點是在生產工藝技術上，受到集成電路產品的電參數和生產工藝技術水平的影響，布圖設計的表現方式是極為有限的，在設計布圖時，不可能隨心所欲，仍然要受限于現有的工藝及技術，若突破這些限制，由設計人員任意發揮，創作出的布圖設計也不會具有工業實用性。因此，在布圖設計中，設計人員常常采用一些現成的單元電路進行組合。這些單元電路在實踐中已為人們熟知，其中一些甚至已經是最優化設計，故其表現形式有限，要追求電路的最佳功能狀態只能選擇這些已經成型的單元電路，但是由現有的單元電路模塊組合成的集成電路若作為組合，事實上也很難證實其具有非公知性。

另外，我們還可以從被告人是否實施了侵權行為為角度，例如以“同一性”為視角，被害人所主張的技術秘點在鑒定具有非公知性后，被告人所使用的技術與被害人具有“非公知性”的技術是否相同，或者是否實質相同，倘若兩者所使用的是不一樣的技術，這樣也就無所謂有侵權一說。此外，技術獲取正當性上，該技術是否為善意受讓，是否為合法的技術許可，亦或是自主研發、反向工程等等。

反向工程本身是為了防止技術壟斷，維護公平的競爭環境，推動社會創新，平衡私人利益與社會利益。為了鼓勵技術的進步，我國認可反向工程的合法性，將其作為對布圖設計專有權的限制，但以“反向工程”辯護需滿足以下條件：一是產品來源合法，被告人通過公開合法途徑獲得權利人的產品，對產品擁有處分權；二是凈室程序，不僅要求單個被告人，也是要求被告企業的整個研發團隊此前并不知悉或未接觸該項商業秘密；三是被告人未與權利人簽訂不得進行反向工程的協議；四是辯方需提供其已進行反向工程的相關證據材料，在此資金的投入、中途數據記錄、報告、生產試驗數據及結果等方面的證據。

就集成電路而言，常見的反向工程是用化學方法使晶片溶解，后把系統拍攝下來，在徹底剖析了解該電路功能的基礎上，重新設計出與原產品不同但功能相當的芯片。總的來說，反向工程可分為兩個階段，第一是吸收階段，行為人通過技術手段，復制、分析、評價該布圖設計，經過研究后對之掌握。第二是在吸收的基礎上進行創新，研發出更具獨創新性、更科學、更先進的布圖設計。可見，反向工程并不等同于照抄，與復制侵權有所區別的，其并不是完全剽竊對方的設計布圖，而是在獲知對方的技術要點后，創作出自己的集成電路布圖設計。假定被告人在反向工程后，完全照搬權利人的布圖設計，難免有侵犯著作權之嫌。相反，如果反向工程最后得到的產品的功能和現有產品一致，但是具有不同的布圖設計，就應認定不屬于侵權。

從量刑的角度來分析，在侵犯商業秘密罪案件中，涉案的損失金額與違法所得是影響被告人量刑的重要標準?；诩呻娐凡紙D設計僅是產品完成過程中的一環，集成電路布圖設計不一定是終端產品，因此，布圖設計并不等同于產品，其價值也不等同于產品的價值，在計算侵犯集成電路布圖設計所造成的經濟損失時，不能以產品的銷價為標準直接計算，此時需要考慮技術占比、利潤貢獻率的問題，委托機構對該布圖設計在該產品中的價值占比進行評估，以技術分配原則，根據占比率計算涉案的損失金額，從而爭取到一個比較好的量刑結果。

在涉集成電路布圖設計的刑事案件中，被告人也有可能會被控告構成侵犯著作權罪。當前，有諸多理論與學說認為集成電路布圖設計不適宜以著作權來保護，但在司法實踐中，依然有法院對集成電路布圖設計的案件以侵犯著作權罪定性。例如羅*玉等人侵犯著作權案，羅*玉等人購得芯片后，組織技術人員對該芯片各層電路布局進行拍照、提取、分析數據信息，并委托相關的技術公司使用提取的代碼數據、電路圖生產芯片晶圓，最終切割、封裝為仿冒芯片。法院最終認定羅*玉等人構成侵犯著作權罪。因此，我們認為還是有必要對涉集成電路布圖設計的侵犯著作權案件展開探討，以辯方視角探究可能存在的額辯護要點。

既然被告人被指控的罪名是侵犯著作權罪，那么我們就必須是從著作權的視角來對案件展開分析。著作權的成立要求作品具有獨創性，因此，我們需要判斷涉案的集成電路布圖設計是否具有獨創性，這個作品是否為權利人自己創作的，所涉及的是不是公認的常規設計等等。除了深挖其是否擁有著作權外，還需要對著作權的鑒定提出意見，例如對鑒定機構所使用的鑒定方法、鑒定標準提出質疑。

與商業秘密鑒定不同，在作著作權鑒定時，無需進行非公知性鑒定、無需技術查新，重點是同一性的認定，判斷同一性的標準是判斷被告人是否實施了侵權行為的重要標準，系兩個布圖設計是否相似。在此需要注意判斷著作權與商業秘密“同一性”的標準有所不同，商業秘密“同一性”所采用的是“相同”與“實質相同”的標準，而著作權所采用的是“相似”與“實質相似”的標準，鑒定思路上類似“查重”。當前，由于集成電路布圖設計的創新空間有限，因此在布圖設計侵權判定中，對兩個布圖設計構成相似或者實質性相似的認定采用較為嚴格的標準。

結語：在“造芯”熱潮下，布圖設計的保護不容忽視，出于推動全行業的發展，出于維護社會的共同利益，對技術類知識產權的保護限度也非絕對。尤其在焦灼的商業環境下，惡意打擊競爭對手與合法維權更值得辨析。